الفرق بين التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض للإلتزام

الفرق بين التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض للإلتزام

 

** سوف نتناول فى هذا المقال التنفيذ العينى والتنفيذ عن طريق التعويض للإلتزام والفارق العملى بينهم  : –

 

أولا : التنفيذ العينى للإلتزام

 

أولا : السند القانونى :- 

– نصت المادة رقم 203 من القانون المدنى رقم 131 لسنة 1948 على : – 

” (1) يجبر المدين بعد اعذاره طبقا للمادتين 219، 220 على تنفيذ إلتزامه تنفيذا عينيا، متى كان ذلك ممكنا.
(2) على انه إذا كان فى التنفيذ العينى إرهاق للمدين جاز له أن يقتصر على دفع تعويض نقدى، إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما ” .

 

ثانيآ : الأعمال التحضيرية : –

إذا كان تنفيذ الإلتزام يدخل في حدود الإمكان فمن حق الدائن أن يسـتأديه ، ومن حق المدين أن يعرض القيام به ، وليس يجوز العدول عن هذا التنفيذ إلي طريق التعويض إلا بتراضي المتعاقدين ، ذلك أن التعويض لا ينزل من التنفيذ العيني منزلة إلتزام تخييري أو إلتزام بدلي ، فهو ليس موكولاً للتخيير لأن رخصة العدول عن الوفاء عيناً إلي الوفاء بمقابل غير ثابتة لأي من المتعاقدين ، سواء في ذلك الدائن أو المدين ، فمن واجب الأول أن يعرض الوفاء عيناً ومن واجب الثاني قبول هذا الوفاء وهو ليس بالبديل لأن المدين لا يملك عرض العوض النقدي ما بقي الوفاء العيني ممكا .
بقي بعد ذلك تحديد فكرة إمكان لتنفيذة ، فمتي يسوغ القول بأن تنفيذ الإلتزام عيناً يدخل في حدود الإمكان ، لاسيما فيما يتعلق بميعاد التنفيذ ، إذا لم يحدد ميعاد لتنفيذ حائز الوفاء عيناً مادامت الظروف تسمح به دون أن يخل ذلك بداهة بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عن التأخير ، ويهيئ التقنين الالماني للدائن وسيلة لقطع الشك باليقين في مثل هذه الحالة ، فيبح له أن يحدد للمدين ميعاداً مناسباً للوفاء عينا ، وأن يشفع هذا التحديد بإبلاغه أنه لن يقبل منه وفاءه بعد إنقضاء هذا المعياد .
وليس ثمة ما يمنع القضاء من العمل بهذا الحكم ، دون حاجة إلى الإستناد إلي نص تشريعي خاص . أما إذا حدد ميعاد التنفيذ ، فالمفروض أن الوفاء العيني يمتنع بعد إنقضاء هذا الميعاد إلا أن يقيم ذو الشأن الدليل علي عكس ذلك .
وقد استثني المشرع حالة واحدة من حكم قاعدة عدم جواز العدول إلي طريق التعويض ما بقي التنفيذ العيني ممكنا مقندياً في ذلك بالتقنين الالماني ، فأباح للمدين أن يعمد إلي التعويض النقدي ، إذا كان يصبه من وراء التنفيذ العيني ضرر فادح لا يتناسب مع ما يحقيق بالدائن من جراء التخلف عن الوفاء عيناً ، وفي الحالة لا يسوغ للدائن أن يطالب بالتنفيذ العيني ، بل يقتصر حقه علي المطالبة بأداء التعويض الواجب له .
(مجموعة الأعمال التحضيريةللقانون المدين –جزء2- ص 510و511)
_______________

 

ثانيآ : المقصود بالتنفيذ العيني : –

– التنفيذ العيني والتنفيذ الجبري : الأصل أن يلزم المدين بتنفيذ التزامه تنفيذا عينيا ويقصد بذلك أن يقوم المدين بأداء عين ما التزم به، فإذا استحال ذلك التزم مقابل ذلك بتعويض المدين عن الأضرار التي لحقته من جراء عدم التنفيذ العيني للالتزام وهو ما يعرف بالتنفيذ بمقابل أي بطريق التعويض. والأصل أن يتم تنفيذ الالتزام عينيا أو بطريق التعويض اختيارا أي من تلقاء نفسه، فإن تخلف عن القيام بذلك أجبر عليه بواسطة السلطة العامة علي النحو الذي رسمه قانون المرافعات وهو ما يعرف بالتنفيذ الجبري ويتضح من ذلك أن التنفيذ الجبري يقابل التنفيذ الاختياري، وهو يرد علي التنفيذ العيني كما يرد علي التنفيذ بطريق التعويض (السنهوري-الجزء الثاني-بند 381، 382-جمال زكي بند 364-محمد كمال عبد العزيز ص750).

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” تنفيذ الالتزام أما أن يكون تنفيذا عينيا فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به أو تنفيذا عن طريق التعويض، والتعويض قد يكون نقديا أو عينيا بإزالة المخالفة التي وقعت إخلالا بالالتزام ” .

(الطعن 724 لسنة 42ق جلسة 10/5/1977).

 

1- يستخلص من نص المادة 203 مدني أن هناك شروطا أربعة لاقتضاء التنفيذ العيني – هي : – 

(أ) أن يكون التنفيذ العيني ممكنا – وإمكان التنفيذ يرجع إلي طبيعة الإلتزام ومداه والوسائل المادية اللازمة لهذا التنفيذ ، فإذا أصبح التنفيذ مستحيلاً (بسبب أجنبي أو بخطأ المدين ) لم تعد هناك جدوى من المطالبة بالتنفيذ العيني ، ورجع الدائن بالتعويض إذ كانت الإستحالة بخطأ المدين ، أو إنقضى الإلتزام دون تعويض إذا رجعت الإستحالة إلي سبب أجنبي .
(ب) أن يطلبة الدائن أو يتقدم به المدئن – فإذا لم يطلب الدائن التنفيذ العيني ، ولم يتقدم به المدين ، فإنه يستعاض عن التنفيذ العينى حتي لو كان ممكنا بالتعويض ، ويقوم هذا علي أساس انفاق ضمني بين الدائن والمدين ، فما دام الدائن لم يطلب التنفيذ العيني بل طلب التعويض فكأنه ارتضى هذا مكان ذاك ، وما دام المدين لم يعرض التنفيذ العنيي ، فكأنه قبل أن يدفع التعويض مكانه ، فيضع الانفاق بين الجانبين علي التعويض عوضاً عن التنفيذ العيني .
(ج) ألا يكون في إرهاق للمدين ، أو يكون فيه إرهاق ولكن العدول عنه إلي التعويض يلحق بالدائن ضرراً جسيماً – ومن تطبيقات ذلك ما تقضى به المادة 1018 مدني من أنه عند مخالفة قيود البناء تجوز المطالبة بإصلاحها عيناً ، ومع ذك يجوز الاقتصار علي الحكم بالتعويض إذا رأت المحكمة ما يبرر ذلك .
(د) أن يعذر الدين – وإعذار المدين واجب في التنفيذ إذا كان المقصود أن يكون هذا التنفيذ قهرياً . علي أن المطالبة القضائية ذاتها تعتبر إعذارا ، فيجب علي المدين أن يبادر بأى تنفيذا إلتزامه بمجرد أن توجه إليه المطالبة القضائية ، وإلا كان مسئولا عن تأخره .
(الوسيط-1- الدكتور السنهوري-ص758وما بعدها ،وكتابة الوجيزص763ومابعدها)

_______________

 

ثالثآ : أنواع التنفيذ العيني للالتزام : –

1- الالتزام بإعطاء شيء

مثال : ( الالتزام بنقل ملكية و تسليم عقار – الالتزام بتسليم منقول معين – الالتزام بإعطاء مبلغ معين من النقود بعملة معينة )

2- الالتزام بعمل .

مثال : ( الالتزام بترميم بناء تم الاتفاق عليه , و في حالة الاستعجال يجوز للدائن ان يستكمل الترميم على نفقته دون الرجوع للقضاء كما لو كان البناء آيل للسقوط ثم يعود و يطالب بالتعويض عما أنفقه و عن الضرر الواقع عليه )

3- الالتزام بامتناع عن عمل

مثال : ( الالتزام بعدم إفشاء سر مهني معين – التزام ممثل بعدم الظهور مع شركة غير الشركة الوكيلة عنه )

 

 

رابعآ : شروط التنفيذ العيني : – يجب حتى تقضي المحكمة بإحالة الدائن إلي طلب تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا أن تتوافر شروط الآتية : –

(الشرط الأول) أن يكون التنفيذ ممكنا : يجوز للدائن أن يطالب بالتنفيذ العيني، ويجوز للمحكمة أن تقضي به، مادام هذا التنفيذ ممكنا دون مساس بشخص المدين. فإذا كان التنفيذ العيني مستحيلا أو كان فيه مساس بشخص المدين، وهذه مسألة تتعلق بالوقائع وبظروف كل دعوى، تعين العدول عنه إلي التنفيذ بمقابل. والاستحالة التي تتكلم عنها هي الاستحالة الراجعة إلي خطأ المدين، لأنه إذا كانت الاستحالة راجعة إلي سبب أجنبي، انقضي الالتزام وامتنع الرجوع علي المدين بالتعويض (م215 مدني) (أنور طلبه ص164)، ويعتبر التنفيذ العيني غير ممكن إذا كان إجراؤه يقتضي تدخل المدين الشخصي ويأبي المدين أن يقوم بتنفيذ التزامه، وبتحقق ذلك علي وجه خاص في عمل الرسام والممثل والفنان بوجه عام وفي كل عمل فني كعمل الطبيب وعمل المهندس، فإذا لم يلجأ القاضي إلي طريق التهديد المالي، أو لجأ إليه ولم ينتج، لم يبق إلا اعتبار التنفيذ العيني غير ممكن ولا مناص إذن من مجاوزته والالتجاء إلي طريق التعويض. أما في الالتزام بنقل حق عيني (م104 مدني) وفي الالتزام بعمل تسمح طبيعته أن يقوم حكم القاضي فيه مقام التنفيذ كتنفيذ وعد بالبيع (م210 مدني) فالتنفيذ العيني ممكن بحكم القانون أو بحكم القاضي وفي الالتزام بالامتناع عن عمل، إذا أخل به المدين وأقدم علي العمل، أصبح التنفيذ العيني مستحيلا، ولكن التعويض العيني-بإزالة ما وقع مخالفا للالتزام (م212 مدني)-قد يكون ممكنا، وقد يضاف إليه تعويض نقدي عن الضرر الذي حدث بفعل المدين. فإمكان التنفيذ العيني يرجع إذن إلي طبيعة الالتزام ومداه والوسائل المادية اللازمة لهذا التنفيذ.

وكثيرا ما ترجع الاستحالة إلي ميعاد تنفيذ الالتزام، ذلك أن الالتزام قد لا يكون في تنفيذه جدوى إذا جاوز التنفيذ ميعاد ميعنا كممثل تخلف عن التمثيل في الميعاد المحدد، وكإدارة معرض لم تقدم لأحد العارضين مكانا للعرض التزمت بتقديمه حتى انقضت أيام العرض، فإذا فات الميعاد الذي يجري فيه تنفيذ الالتزام، أصبح التنفيذ العيني غير ممكن حكما، ولا مناص إذن من الاقتصار علي طلب التعويض، وفي غير الحالة المتقدمة، قد لا يحدد ميعاد التنفيذ، فيستطيع الدائن حينئذ أن يحدد للمدين ميعادا مناسبا وينذره في الوقت ذاته أن لن يقبل الوفاء إذا جاوز هذا الميعاد، فيمتنع التنفيذ العيني بعد هذا الميعاد إلا إذا أثبت المدين ألا ضرر منه علي الدائن (السنهوري ص688).

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” مؤدي النص في المادتين203/1، 215 من القانون المدني-وعلي ما يبين من المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني-أن الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا ولا يصار إلي عرضه أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني”

(الطعن رقم 364 لسنة 46ق س30 ع2 ص703 جلسة22/6/1971، الطعن 776 لسنة 51ق س35 ع2 ص2233 جلسة 26/12/1984، الطعن 26 لسنة 53ق س138 ع2 ص1129 جلسة 20/12/1987)

 

وبأنه ” إذا كان مؤدي نص الفقرة الأولي من المادة 162 من القانون المدني والمادة 220 من ذات القانون أن الواعد بالجائزة يرتب في ذمته التزاما بإرادته المنفردة من وقت توجيه هذه الإرادة إلي الجمهور لدائن غير معين يلتزم بإعطائه إياها إذا ما قام بالعمل المطلوب، وأن أعذار الدائن مدينه لا يكون واجبا إذا أصبح الالتزام غير ممكن أو غير مجد بفعل المدين”

(الطعن رقم 397 لسنة 57ق س41 ع1 ص890 جلسة 28/3/1990)،

 

وبأنه ” الغرض من دعوى صحة التعاقد هو إجبار البائع علي تنفيذ التزامه بنقل ملكية المبيع تنفيذا عينيا، فإذا كان هذا التنفيذ قد أصبح غير ممكن لوروده علي شئ غير قابل للتعامل فيه، فإن طلب صحة ونفاذ عقد البيع يكون متعين الرفض” (مجموعة المكتب الفني السنة 19 ص1398 جلسة 21/2/1968)، وبأنه “من المقرر أنه في الالتزام بعمل يقوم حكم القاضي مقام التنفيذ العيني متى سمحت بهذا طبيعة الالتزام”

(الطعن رقم 1287 لسنة 50ق س37 ع1 ص287 جلسة 2/3/1986).

 

(الشرط الثاني) أن يتمسك الطرفان أو أحدهما بالتنفيذ العيني: فإن تمسك الدائن بالتنفيذ العيني، وكان ممكنا قضي له به وأجبر المدين عليه أي يجبر علي أداء عين ما التزم به، كذلك إذا عرض المدين التنفيذ العيني تعين قبوله دون أن يكون للدائن العدول عنه إلي التعويض، أما إذا سكت الطرفان عن طلب التنفيذ العيني، بأن اقتصر الدائن علي المطالبة بالتعويض ولم يتقدم المدين بعرض التنفيذ العيني لالتزامه، فإنه يتعين في هذه الحالة القضاء بالتعويض علي أساس الاتفاق الضمني بين الدائن والمدين علي ذلك، إذ أن الدائن إذا طلب التنفيذ العيني وتبين للمحكمة تعذر ذلك، إذ أن الدائن إذا طلب التنفيذ العيني وتبين للمحكمة تعذر ذلك، فلها ومن تلقاء نفسها أن تقضي بالتعويض ولو لم يطلبه الدائن دون أن يعد ذلك منها قضاء بما لم يطلبه المدعى إذ أن طلب التنفيذ العيني يتضمن ضمنا طلب التعويض في حالة تعذر التنفيذ العيني، والتعويض بديل عن التنفيذ العيني وكلاهما محل واحد للالتزام ومن ثم لا تكون بصدد التزام تخييري أو التزام بدلي. ويترتب علي ذلك أن الضمانات التي كانت تكفل الالتزام في تنفيذه العيني تبقي لتكفل التعويض النقدي (أنور طلبه ص161).

وقد قضت محكمة النقض بأن : –  “مؤدي النص في المادتين 203 و215 من القانون المدني-وعلي ما تبين في هذا الصدد-أن الأصل هو تنفيذ الالتزام تنفيذ عينيا ولا يصار إلي عوض أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني، فإذا لجأ الدائن إلي طلب التعويض وعرض المدين القيام بتنفيذ التزامه عينا-متى كان ذلك ممكنا-فلا يجوز للدائن أن يرفض هذا العرض لأن التعويض ليس التزاما تخييرا أو التزاما بدليا بجانب التنفيذ العيني”

(الطعن رقم 364 لسنة 46ق س30 ص703 جلسة 20/6/1979، الطعن رقم 1700 لسنة 50ق س32 ص1721 جلسة 4/6/1981)،

وبأنه “متى كان الحكم المطعون فيه قد قرر “أن من حق المستأنفة استرداد منقولاتها فلها أن تستردها وأن تطالب بقسمتها إذا لم توجد، ولكنها لم تفعل هذا، بل طلبت من أول الأمر الحكم لها بقيمتها دون أن تثبت ضياعها أو تعذر الحصول عليها، مع أنه كان ينبغي أن تطلب الحكم لها بتسليمها إليها عينا، فإذا تعذر ذلك حق لها المطالبة بقيمتها وهذا لا يمنعها من المطالبة من جديد بهذه المنقولات عينا إذا شاءت، فإن هذا الذي قرره الحكم لا عيب فيه، ذلك بأن ما جاء بصحيفة دعوى الطاعنة من تكليفها المطعون عليه بتسليمها هذه المنقولات لا يعدو أن يكون إنذارا منها له بذلك لم يقترن بطلب الحكم بتسليمها عينا”

(مجموعة أحكام النقض 3 رقم 187 ص1187 نقض مدني 12 يونيه سنة 1952)،

وكالتنفيذ العيني التعويض العيني، وقد قضت محكمة النقض في هذا المعنى بأن التعويض العيني عن الفعل الضار هو الأصل، ولا يصار إلي عرضه أي التعويض النقدي إلا إذا استحال التعويض عينا، فإذا رفع المضرور دعواه مطالبا بتعويض نقدي، وعرض عليه المدعى عليه التعويض عينا-كرد الشئ المغتصب-وجب قبول ما عرضه، بل لا تكون المحكمة متجاوزة سلطتها إذا هي أعملت موجب هذا العرض ولو لم يطلب المدعى ذلك أو أصر علي ما يطلبه من تعويض نقدي، وعلي ذلك فإذا استولت جهة الإدارة علي عقار دون اتخاذ إجراءات نزع الملكية، فقاضاها المالك مطالبا بقيمة العقار، وأبدت الإدارة أثناء سير الدعوى استعدادها أن ترد الأرض المغتصبة، وقضت المحكمة للمدعى بقيمة الأرض دون أن تعتبر باستعداد المدعى عليه للرد ودون أن تنفي استحالة الرد أو جدية الاستعداد له، فإن حكمها يكون قد خالف القانون”

(مجموعة عمر 5 رقم 352 ص682 نقض مدني 16 ديسمبر سنة 1948).

 

(الشرط الثالث) ألا يكون التنفيذ العيني مرهقا: قد يكون التنفيذ العيني ممكنا، ولكن في تحقيقه إرهاق للمدين، وفي هذه الحالة يجوز له أن يستبدل بالتنفيذ العيني التعويض. وقد تجنب المشرع تحديد معنى الإرهاق تاركا الأمر إلي القضاء. ويذهب الشارع إلي أنه لا يدخل في معنى الإرهاق زيادة الكلفة نتيجة لارتفاع الأسعار أو الرسوم أو فرض ضرائي جديدة، ولكن يتحقق هذا الإرهاق إذا كانت الفائدة التي ستعود علي الدائن من التنفيذ العيني لا تتناسب مع الضرر الذي سيصيب المدين منه، وكان في التعويض ترضية كافية للدائن. واستبعاد التنفيذ العيني إذا كان مرهقا للمدين ما هو إلا تطبيق خاص من تطبيقات نظرية التعسف في استعمال الحق (م5/ب مدني). ويشترط للأخذ بهذا الحكم، كصريح نص المادة 203/2، ألا يلحق الدائن ضرر جسيم من جراء العدول من التنفيذ العيني إلي التعويض (أنور طلبه ص166)، فلا يكفي إذن أن يكون في التنفيذ العيني إرهاق للمدين، بل يجب أيضا ألا يصاب الدائن بضرر جسيم من جراء عدم التنفيذ العيني والاقتصار علي التعويض، والتوازن هنا مطلوب بين المصالح المتعارضة، مصالح المدين ومصالح الدائن فإذا أمكن تفادي إرهاق المدين، ولو بضرر يسير يصيب الدائن، جاز أن يحل التعويض النقدي محل التنفيذ العيني، أما إذا كان التنفيذ العيني لا يترتب عليه إرهاق شديد للمدين أو ترتب عليه هذا الإرهاق ولكن العدول عنه إلي التعويض يلحق بالدائن ضررا جسيما، وجب الرجوع إلي الأصل، وهو وجوب التنفيذ العيني دون التعويض، وذلك حتى ينال الدائن حقه كاملا، مادام المدين لا يرهق من جزاء ذلك، أو حتى يندفع عن الدائن الضرر الجسيم الذي يصيبه من جراء عدم التنفيذ العيني، وإذا كان لابد من إرهاق المدين أو تحميل الدائن ضررا جسيما، فالأولي بالرعاية هو الدائن، لأنه إنما يطالب بحقه في غير تعسف (السنهوري ص693).

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” الأصل تنفيذ الالتزام عينيا فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به وإذا كان التنفيذ مرهقا له-دون أن يكون العدول عنه ضارا بالدائن ضررا جسيما-حل محله التنفيذ بطريق التعويض عما لحقه من ضرر بسبب عدم تنفيذ الالتزام تنفيذا عينيا، ومن ثم لا يكون له الجمع بين التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض، إلا أنه إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه عينا، فإن ذلك الأصل لا يخل بداهة بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عما يلحقه من أضرار بسبب هذا التأخير-فضلا عن التنفيذ العيني-إذا لا يكون عندئذ قد جمع بين تنفيذ الالتزام عينا وتنفيذه بطريق التعويض عن فترة التأخير، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر، فقضي برفض طلب التعويض عن الأضرار التي لحقت الطاعن من جراء التأخير في التنفيذ العيني تأسيسا علي مجرد القول بسبق حصوله علي قضاء نهائي بهذا التنفيذ، فإنه يكون قد خالف القانون”

(الطعن رقم 3092 لسنة 57ق س4 ع1 ص735 جلسة 6/3/1989، الطعن رقم 1399 لسنة 54ق جلسة 5/1/1988)،

وبأنه “عقد الإيجار كما عرفته المادة 558 من القانون المدني هو عقد يلتزم المؤجر بمقتضاه أن يمكن المستأجر من الانتفاع بشيء معين مدة معينة لقاء أجر معلوم، وكان مؤدي نص المادتين203، 215 من القانون المدني-وعلي ما جرى به قضاء محكمة النقض-أن الأصل هو تنفيذ الالتزام عينا لا يصار إلي عوضه، أي التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني كما أنه يشترط أن يكون التنفيذ العيني ممكنا وألا يكون في تنفيذه إرهاق للمدين، وأن يكون محل الالتزام معينا أو قابلا”

(الطعن رقم 666 لسنة 53ق س35 ع1 ص1511 جلسة 30/5/1984، الطعن رقم 1780 لسنة 53ق س41 ع1 ص233 جلسة 23/1/1990)،

وبأنه “التنفيذ العيني للالتزام هو الأصل والعدول عنه إلي التعويض النقدي هو رخصة لقاضي الموضوع الأخذ بها كلما رأي في التنفيذ العيني إرهاقا للمدين وعلي ألا يلحق ذلك بالدائن ضررا جسيما. ومتى كانت محكمة الموضوع قد رأت أن قيمة الإصلاحات التي أجراها الطاعن “المستأجر” إذ أنها توازي أجرة العين المؤجرة لمدة تقرب من ثماني سنوات وانتهت إلي قسمتها بينهما فلا تثريب عليها”

(الطعن رقم 179 لسنة 43ق س32 ص2201 جلسة 2/12/1981، الطعن رقم 205 لسنة 53ق جلسة 3/6/1986، الطعن رقم 1313 لسنة 54ق س39 ع2 ص1016 جلسة 5/6/1986)

وبأنه ” لئن كان الأصل أن للدائن المطالبة بتنفيذ التزام مدينه عينا إلا أنه يرد علي هذا الأصل استثناء تقضي به المادة 203/2 من القانون المدني أساسه ألا يكون هذا التنفيذ مرهقا للمدين إذ يجوز في هذه الحالة أن يقتصر علي دفع تعويض نقدي إذا كان ذلك لا يلحق بالدائن ضررا جسيما فإذا كان الحكم قد أقام قضاءه علي أن تنفيذ المؤجرة التزامها بتركيب المصعد ليس من شأنه إرهاقها لأنه سوف يعود عليها بالفائدة بإضافته إلي ملكها والانتفاع بأجرته الشهرية المتفق عليها وكان هذا القول من الحكم لا يؤدي إلي انتفاء الإرهاق عن المؤجرة (الطاعنة) إذ يشترط لذلك ألا يكون من شأن تنفيذ هذا الالتزام علي حساب الطاعنة بذل نفقات باهظة لا تتناسب مع من ينجم من ضرر للمطعون عليه (المستأجر) من جراء التخلف عن تنفيذه ، وإذ لم يحدد الحكم نوع المصعد المناسب للمبنى والثمن الذي سيتكلفه وما يستتبع ذلك من تحديد نفقات تركيبه وما إذا كان هذا الثمن يتناسب مع قيمة المبنى فقد حجب نفسه عن بحث مدى الإرهاق الذي يلحق المطعون عليه من عدم تركيبه مما يعيب الحكم بمخالفة القانون والقصور في التسبيب .

( طعن رقم 307 لسنة 31ق جلسة 1/2/1966)

وبأنه ” المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن طلب التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ويتكافـآن قدراً بحيث يجوز الجمع بينهما إذا أن تنفيذ الالتزام إما أن يكون تنفيذاً عينياً فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به أو عن طريق التعويض في حالة استحالة التنفيذ العيني أو إذا كان ينطوي على إرهاق للمدين وهو ما نصت عليه المادة 203 من القانون المدني ”

(طعن رقم 2971 لسنة 60 ق جلسة 7/4/1994)

ومن التطبيقات الظاهرة للقاعدة التي نحن بصددها ما ورد في المادة 1018 من التقنين المدني ، و تنص على ما يأتي : 1- إذا فرضت قيود معينة تحد من حق مالك العقار في البناء عليه كيف شاء كان يمنع من تجاوز حد معين في الارتفاع بالبناء أو في مساحة رقعته ، فإن هذه القيود تكون حقوق ارتفاق على هذا العقار لفائدة العقارات التي فرضت لمصلحتها هذه القيود هذا ما لم يكن هناك اتفاق يقضي بغيره . 2- وكل مخالفة لهذه القيود تجوز المطالبة بإصلاحها عيناً ومع ذلك يجوز الاقتصار على الحكم بالتعويض إذا رأت المحكمة ما يبرر ذلك فهذا يقضي النص بالاقتصار على التعويض دون التنفيذ العيني – والتنفيذ العيني هو عدم هدم البناء – إذا رأى القاضي ما يبرر ذلك والقاضي يرى ما يبرر ذلك إذا كان الهدم يرهق المدين في الوقت الذي يلحق فيه إبقاء البناء ضرراً جسيماً بالدائن .

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” توافر الإرهاق الذي يهدد بخسارة فادحة أو عدم توافره معيار موضوعي بالنسبة للصفقة المعقودة ذاتها من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع دون رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض ما دام استخلاصه سائغاً ومستمد من أصله الثابت بالأوراق .

(الطعن رقم 585 لسنة 585 ق جلسة 24/12/1985)

 

(الشرط الرابع) إعذار المدين : أعذار المدين واجب في التنفيذ العيني إذا كان المقصود أن يكون هذا التنفيذ قهرياً بطريق الإجبار (م 203 فقرة أولى مدني ) ، أما إذا كان التنفيذ العيني يتحقق بحكم القانون أو قام به المدين مختاراً غير مجبراً ، فظاهر أنه لا حاجة إلى الأعذار في هاتين الحالتين وأكثر ما يكون الأعذار في المطالبة بالتعويض النقدي ، ولكنه يكون أيضاً واجباً حتى لو كان المطلوب هو التنفيذ العيني ( السنهوري ص 696) ،وإن كانت صحيفة الدعوى تعتبر أعذاراً بمجرد إعلانها متضمنة التنفيذ العيني للالتزام إلا أن للأعذار السابق على المطالبة القضائية فائدة فقد يتقدم المدين بالتنفيذ العيني ومن ثم لا يتحمل الدائن إلا مصاريف الأعذار ، أما أن أقام دعواه وتقدم المدين بالتنفيذ العيني ، فإن الدائن في هذه الحالة يتحمل مصاريف دعواه باعتبار أن إعلان المدين بصحيفتها يمثل أعذاراً له بالوفاء وقد وفى ( أنور طلبة ص162)

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” إعذار المدين هو وضعه قانوناً في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه والأصل في الأعذار أن يكون بورقة رسمية من أورق المحضرين بين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام ومن ثم فلا يعد أعذاراً – إعلانه بصحيفة دعوى التعويض لإخلال المدين تنفيذ التزام من التزاماته إلى إذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام وتقدير اشتمال هذه الصحيفة على هذا التكليف من المسائل الموضوعية التي تخضع لسلطة قاضي الموضوع في أن يأخذ بالتقصير الذي يراه مقصوداً من العبارات الواردة بالصحيفة دون رقابة محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله.

(طعن رقم 592 لسنة 55ق جلسة 26/1/1989) ، (الطعن رقم 306 لسنة 23ق جلسة 28/4/1966) ،

وبأنه “مفاد نص المادتين 218 و 220/1 من القانون المدني ولئن كان التعويض لا يستحق إلا بعد أعذار المدين ما لم ينص على غير ذلك إلا أنه لا ضرورة لهذا الإعذار إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن أو غير مجد بفعل المدين لما كان ذلك وكان الثابت من عقد تركيب واستعمال التليفون المبرم بين الطرفين أن الهيئة الطاعنة التزمت بتركيت وصيانة الخط التليفوني وكانت طبيعة هذا الالتزام تقتضي أن تتخذ الهيئة الطاعنة ما يلزم من الأعمال الفنية لإصلاح هذا الخط في الوقت المناسب وفور إخطار المشترك بالفعل حتى تمكنه من استعماله بما يحقق له الغرض الذي هدف إليه من التعاقد ومن ثم فإن تأخير الهيئة الطاعنة في تحقيق الإصلاح التليفوني في الوقت المناسب من شأنه أن يرتب مسئوليتها عن إخلالها بهذا الالتزام ولا يكون إعذارها واجباً بعد فوارات هذا الوقت إذ لا ضرورة للإعذار طبقاً لنص المادة 220 من القانون المدني من هذه الحالة وكان الحكم المطعون فيه قد استند إلى الثابت من تقرير الخبير أن التليفون تعطل عدة مرات ولفترات طويلة في المدة وحتى بسبب قطع الكابل الأرضي وإذ لم تقم الهيئة بإصلاح هذه الأعطال وفات الوقت ووقع الضرر فإنه لا ضرورة للإعذار فلا على الحكم المطعون فيه إن التفت عن دفاع الطاعنة بشأن هذا الإعذار ولم يرد عليه ” .

(الطعن رقم 388 لسنة 57ق جلسة 12/12/1989) ،

( الطعن رقم 431 لسنة 31ق جلسة 5/4/1966) ،

وبأنه ” لئن كانت المادة 203 /1 من القانون المدني أوجبت حصول الإعذار عند المطالبة بالتنفيذ العيني إلا أن الإعذار ليس شرطاً لقبول الدعوى وإنما هو شرط للحكم بالتنفيذ العيني والإعذار هو وضع المدين في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه ويكون ذلك بإنذار بورقة رسمية من أوراق المحضرين أو ما يقوم مقامه وتعتبر المطالب القضائية ذاتها إعذاراً .

( الطعن رقم 1414 لسنة 53ق جلسة 3/2/1991)، (الطعن رقم 592 لسنة 55ق جلسة 26/1/1989) ،

وبأنه ” المادة 220 من القانون المدني لا تتطلب إعذار المدين في حالات معينة منها تصريح المدين كتابة بأنه لا يريد القيام بتنفيذ التزامه ( الطعن رقم 2328 لسنة 57ق جلسة 1/4/1991) ، وبأنه ” لا يستحق التعويض إلا بعد إعذار المدين ما لم ينص على غير ذلك (مادة 218 مدني) فإذا كانت الثابت أن المشترية لم تعذر البائع بالوفاء عند حلول الأجل المحدد لتوريد القطن وكان العقد المبرم بين الطرفين قد خلا من النص على الإعذار وهو إجراء واجب لاستحقاق التعويض المتفق عليه فيه ، فإنه المشترية لا تكون على حق في المطالبة بهذا التعويض .

( مجموعة المكتب الفني لسنة 13 ص583 جلسة 2/5/1962) ،

وبأن ” مفاد نص المادتين 219 ، 220 من القانون المدني أن الإعذار لا يكون لازما متى اتفق المتعاقدان على الإعذار منه إذ يكون المدين عندئذ معذراً بمجرد حلول أجل الدين .

( الطعن رقم 7652 لسنة 64ق جلسة 21/12/2004)

 

( الشرط الخامس )    ألا يكون في التنفيذ العيني جبراً على المدين أو مساساً بحريته الشخصية:ـ

– لا يتصور التنفيذ العيني ولو استوفى الشروط الأربعة سالفة الذكر إذا كان تدخل المدين شخصياً واجباً ليستوفي الدائن حقه مثال ذلك التزام الرسام برسم لوحة أو مطرب بغناء، فلا سبيل أمام الدائن إلا إجبار المدين على الوفاء بعين ما التزم به رغماً عن إرادته إلا بطريق غير مباشر بالحصول على حكم قضائي بفرض غرامة تهديده على المدين بهدف كسر عناده للتنفيذ العيني الطوعي, فإذا استمر العناد فليس في وسع الدائن إلا طلب التعويض.

 

خامسآ : جواز الجمع بين طلب التنفيذ العيني وطلب التنفيذ بطريق التعويض : –  ولما كان التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ، ومن ثم يجوز الجمع بينهما بأن يطلب الدائن التنفيذ العيني أو التنفيذ بطريق التعويض إذا امتنع التنفيذ العيني وحينئذ تقضي المحكمة بالتنفيذ بطريق التعويض إذا تعذر التنفيذ العيني لأي سبب ، وإذا قضت في هذه الحالة بالتنفيذ العيني ولكنه تراخي بما قد يؤدي إلى الإضرار بالدائن وكان المدين قد استأنف الحكم ، جاز للدائن أن يطلب أما محكمة الاستئناف التنفيذ بطريق التعويض ، إذ لا يعتبر هذا الطلب طلباً جديداً لسبق طرحه على محكمة أول درجة .

(الطعن رقم 106 لسنة 280 ق جلسة 28/3/1960)

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” أن طلب التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ويتكافـآن قدراً بحيث يجوز الجمع بينهما إذا تم التنفيذ العيني متأخراً ، فإذا كانت الدعوى قد رفعت أمام محكمة أول درجة يطلب رد أسهم أو قيمتها ف”””””إن الطلب على هذه الصورة ينطوي على طلب التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض ، ومن ثم فليس هناك ما يمنع المدعي حينما يتراخى التنفيذ العيني بحيث يصيبه بالضرر من أن يطلب تعويضاً عن هذا الضرر وعلى ذلك فلا يكون طلب هذا التعويض عن هبوط قيمة الأسهم طلباً جديداً في الاستئناف لاندراجه في عموم الطلبات التي كانت مطروحة أمام محكمة أول درجة .

(الطعن رقم 106 لسنة 280 ق جلسة 28/3/1960) ،

وبأنه ” طلب التنفيذ العيني وطلب التنفيذ بطريق التعويض قسيمان متكافئان ومتحدان موضوعاً يندرج كل منهما في الأخر ويتقاسمان معاً تنفيذ الالتزام الأصلي ، فإذا كان الدائن قد طلب رد المال عيناً وثبت للقاضي أن ذلك غير ممكن أو فيه إرهاق للمدين فلا عليه أن حكم بتعويض يراعى في مقداره قيمة المال وقت الحكم وما لحق الدائن من خسارة أو فاته من كسب دون أن يعد ذلك من قضاء بما لم يطلبه الخصوم .

( الطعن رقم 1228 لسنة 67ق جلسة 24/6/2001) ،

وبأن ” مؤدى المواد 215/2 ، 216 ، 223 ، 224/2 من القانون المدني أنه يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقاماً قيمة التعويض الواجب أداؤه عما قد ينجم من ضرر بسبب ( عدم التنفيذ ) التزام من الالتزامات المنصوص عليها في العقد المبرم بينهما ويكون التعويض في هذه الحالة تعويضاً عن عدم التنفيذ لا يجوز الجمع بينه وبين التنفيذ العيني ، كما يجوز لهما تحديد التعويض الجابر للضرر عن التأخير في التنفيذ ، كما يجوز الجمع بين هذا التعويض والتنفيذ العيني لأن القضاء بإلزام المدين بتنفيذ التزامه عيناً لا يخل بحق الدائن فيما يجب له من تعويض عن التأخير في التنفيذ ( الطعون رقم 1859 ، 2444 ، 2447 لسنة 70ق جلسة 12/6/2001) ، وبأن المقرر في قضاء محكمة النقض أن طلب التنفيذ العيني والتنفيذ بطريق التعويض قسيمان يتقاسمان تنفيذ التزام المدين ، ومن ثم يجوز الجمع بينهما ، إذا أن تنفيذ الالتزام أما أن يكون تنفيذا عينياً فيقوم المدين بأداء عين ما التزم به أو تنفيذاً عن طريق التعويض في حالة استحالة التنفيذ العيني أو إذا كان هذا التنفيذ ينطوي على إرهاق للمدين ، وهو ما نصت عليه المادة 203 من القانون المدني .,

( الطعن رقم 2671 لسنة 60ق جلسة 7/4/1994)

 

سادسآ : استحقاق التعويض من تاريخ الحكم النهائي : –  إذ رجع الدائن على المدين بالتنفيذ العيني ، وكان في ذلك إرهاق للمدين ، فإن التعويض الذي يقضي به يكون مستحقاً للدائن من تاريخ الحكم النهائي ، إذ يخضع التعويض في هذه الحالة لتقدير القضاء ، ولا تستحق فوائد عنه إلا من هذا التاريخ بشرط أن يكون الدائن قد طلبها ، فإذا استحال الرد على من تسلم غير المستحق ، التزم بالتعويض والفوائد من اليوم الذي أصبح فيه سيء النية ، ـ إما بتحرير محضر ضده أو رفع دعوى عملا ً بالمادة 185. ( أنور طلبه )

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” وإن كانت التضمنيات ( التعويض) في حالة العجز عن الوفاء العيني تعتبر مستحقة من الوقت الذي يظهر فيه الدائن عجز المدين عن الوفاء ، إلا أنه إذا لم يظهر هذا العجز للدائن فإن التضمنيات تكون مستحقة من الوقت الذي يمتنع فيه المدين عن الوفاء بعد تكليفه به رسمياً من قبل الدائن عملاً بالقاعدة القانونية العامة .

 

---

---

ثانيآ : التنفيذ عن طريق التعويض للإلتزام

 

 

– نصت المادة رقم ٢١٥ من القانون المدنى رقم 131 لسنة 1948 على : – 

” إذا استحال على المدين أن ينفذ الإلتزام عينا حكم عليه بالتعويض لعدم الوفاء بإلتزامه، ما لم يثبت أن استحالة التنفيذ قد نشأت عن سبب أجنبى لا يد له فيه. ويكون الحكم كذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ إلتزامه “.

– نصت المادة رقم ٢١٦ من القانون المدنى رقم 131 لسنة 1948 على : – 

” يجوز للقاضى أن ينقص مقدار التعويض أو ألا يحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في احداث الضرر أو زاد فيه “.

 

– الأعمال التحضيرية : –

ينصرف حكم هذا النص إلي الإلتزام التعاقدي ، وقد تقدم أن عبء إثبات قيام هذا الإلتزام يقع علي الدائن ، فعلية أن يقيم الدليل علي وجود العقد المنشئ له ، بوصفه مصدراً مباشراً ، فإن أتيح له ذلك ، وجب علي المدين أن يثبت أنه أوفي بما التزم به ، وإلا حكم بإلزامه بالوفاء عينا بناء علي طلب المدين ، ما بقي الوفاء علي هذا الوجه ممكنا . فإذا أصبح التنفيذ العيني مستحيلاً ، نسب ذلك إلي خطأ يفترض وقوعه من المدين وإلزام بتعويض الدائن عن عدم الوفاء ، أو عن التأخر فيه ، علي حسب الأحوال ، ما لم يسقط قرينة الخطأ عن نفسه ، بإقامة الدليل علي أن هذه الإستحالة ترجع إلي سبب أجنبي لا يد له فيه .

ويراعي أن المدين لا يطالب بإثبات السبب الأجنبي ، في الإلتزام بالمحافظة أو بالإدارة أو بتوخي الحيطة في تنفيذ ما إلتزم به بل يكفي أن يقيم الدليل علي أنه بذل عناية الشخص المعتاد ، ولم لم يتحقق الغرض المقصود بيد أن المدين في هذه الحالة لا يقال من مسؤوليته عن إلتزم تخلف عن تنفيذه ، دون أن يكلف إقامة الدليل علي وجود السبب الأجنبي ، وإنما هو أوفي علي تفيض ذلك بما إلتزم به ، وأثبت هذا الوفاء بإقامة الدليل علي أنه بذل كل العناية اللازمة ، فإن لم يكن قد بذل هذه للعناية ، عد متخلفاً عن الوفاء بما إلتزم به ، ولا ترتفع عنه المسئولية إلا بإثبات السبب الأجنبي .

(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 2 ص 542)

 

– التنفيذ بطريق التعويض عند استحالة التنفيذ العيني : –  متى أصبح التنفيذ العيني للالتزام مستحيلاً بخطأ المدين ، لم يبق إلا التنفيذ بطريق التعويض ويعتبر التنفيذ العيني مستحيلاً إذا كان هذا التنفيذ يقتضي تدخل المدين الشخصي وامتنع هذا عن التنفيذ ولم يجد التهديد المالي في التغلب في عناده وقد سبق بيان ذلك وحتى إذا كان التنفيذ العيني ممكناً دون تدخل المدين ولكن لم يطلبه الدائن ولم يتقدم المدين به فإن التنفيذ بطريق التعويض يحل محل التنفيذ العيني كما رأينا . وحتى إذا طلب الدائن التنفيذ العيني ولكن هذا التنفيذ كان مرهقاً للمدين ولكن عدم القيام به لا يعود بضرر جسيم على الدائن فإن القاضي يقتصر على الحكم بتعويض . وقد سبق تفصيل ذلك . ثم إنه يجب للتنفيذ بطريق التعويض كما يجب للتنفيذ العيني إعذار المدين وسنتكلم تفصيلاً في الإعذار عند الكلام في تقدير التعويض عن طريق القاضي (السنهوري ص743)

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” من المقرر أن الأصل وفقاً لما تقضي به المادتان 203/1 215 من القانون المدني هو تنفيذ الالتزام تنفيذاً عينياً ولا يصار إلى عوضه أو التنفيذ بطريق التعويض إلا إذا استحال التنفيذ العيني وأن تقدير تحقق ذلك الاستحالة مما يستقل به قاضي الموضوع متى أقام قضاءه على أسباب سائغة ”

(الطعنان 2469، 2517 لسنة 57ق جلسة 16/5/1991)

 

– كل التزام أيا كان مصدره يجوز تنفيذه بطريق التعويض : –  وكل التزم أيا كان مصدره يجوز التنفيذ عن طريق التعويض فالالتزام العقدي سواء كان التزاماً بنقل ملكية أو التزاماً بالامتناع عن عمل يكون تنفيذه بطريق التعويض وبخاصة إذا أصبح التنفيذ العيني مستحيلاً بخطأ المدين ويصبح التنفيذ العيني مستحيلاً في الالتزام بعمل الوسائل اللازمة للقيام بهذا العمل أو كان ينبغي أن يتم القيام به في مدة معينة وانقضت هذه المدة وفي الالتزام بالامتناع عن عمل إذا أتى المدين الأمر الممنوع وقد مر بيان ذلك تفصيلاً فيما تقدم والالتزامات التي لا يكون مصدرها العقد يغلب أن يكون تنفيذها بطريق التعويض فالالتزام التقصيري ليس إلا نتيجة للإخلال بالتزام قانوني هو أن يتخذ الشخص الحيطة الواجبة لعدم الإضرار بغيره وجزاء هذا الإخلال هو تعويض وهذه هي المسئولية التقصيرية والالتزام الناشئ من الإثراء بلا سبب ليس إلا نتيجة للإخلال بالتزام قانوني آخر ، هو ألا يثري الشخص على حساب غيره بدون سبب وجزاء هذا الإخلال هو التعويض وكثير من الالتزامات القانونية الأخرى وكون تنفيذها بطريق التعويض كالتزام الجار إلا يضر بجاره ضرراً فاحشاً والالتزام بعدم إفشاء سر المهنة وهناك من الالتزامات القانونية ما يمكن تنفيذه عيناً ، كالالتزام بالنفقة والتزامات الأولياء والأوصياء والقوام ومع ذلك يجوز عند الإخلال ببعض هذه الالتزامات أن يكون التنفيذ بطريق التعويض .(السنهوري ص744)

 

– اشتراط حصول ضرر : – يشترط للتنفيذ بطريق التعويض أن يكون قد نشأ عن عدم الوفاء ضرر للدائن لأن الغرض من التنفيذ بمقابل هو إعطاء الدائن مقابلاً يعوضه عما فاته من ربح وما لحقه من خسارة بسبب عدم تنفيذ الالتزام تنفيذاً عينياً ، فإذا كان عدم التنفيذ لم يفوت على الدائن ربحاً ولم يلحق به خسارة ، فلا يكون ثمة محل للتعويض . وعدم ذكر شرط الضرر في المادة 215 لا يفيد عدم ضرورة هذا الشرط لأن طبيعة الأشياء تقتضيه إذ أن التعويض لا يكون إلا عن ضرر .( عزمي البكري ص575)

 

– نوعا التعويض : –   التعويض نوعان ، تعويض عن عدم التنفيذ وتعويض عن التأخير وكلاهما تنفيذ بمقابل .

وهذا واضح في التعويض عن عدم التنفيذ حيث يلزم المدين الذي لم ينفذ التزامه تنفيذاً عينياً بتعويض يحل محل ما كان يجب عليه أن يؤديه وكذلك الحال إذا لم ينفذ المدين التزامه سوى تنفيذا جزئياً جزئياً أو معيباً ، فيلزم بتعويض النقض وهو أيضاً فيما يتعلق بالتعويض عن التأخير إذ أن التنفيذ لا يكون كاملاً إلا “إذا قام به المدين في ذات الظروف التي كان عليه تأديته فيها ، ولذلك يتضمن التأخير في التنفيذ إخلالاً جزئياً بالالتزام فإذا كان المدين لا يوفي بدينه إلا متأخراً كان التنفيذ العيني غير كامل ، و ألزم بتعويض يحل محل هذا النقض هو التعويض عن التأخير . (عزمي البكري ص576، إسماعيل غانم ص11 وما بعدها )، والتعويض عن عدم التنفيذ يحل محل التنفيذ العيني ، ولا يجتمع بالبداهة معه . أما التعويض عن التأخير فيجتمع مع التنفيذ العيني إذا قام المدين بتنفيذ التزامه متأخرا ً عن الميعاد المعين له ، كما يجتمع مع التعويض عن عدم التنفيذ إذا لم يقم المدين أصلاً بما تعهد به . والالتزام بالتعويض لا يعتبر في الفقه التقليدي التزاماً جديداً حل محل الالتزام الأصلي ، وإنما هو طريق لتنفيذ هذا الالتزام ، ولذلك فإن التأمينات المقررة لضمان التزام المدين تبقى لضمان الوفاء بالتعويض ، (أنور سلطان ص191)

 

– المسئولية التقصيرية والمسئولية العقدية : –  الأصل أن المسئولية الناشئة عن الإخلال بالتزام عقدي ، تكون مسئولية عقدية فلا يسأل المدين إلا عن الضرر الذي كان متوقعاً وقت التعاقد ويجب الإعذار إن لم يتضمن العقد إعفاء منه ، لكن إذا كون الإخلال بأحد الالتزامات العقدية جريمة جنائية كما لو أعاد البائع بيع وحده في عقاره مرة أخرى هو المؤثم بقانون إيجار الأماكن وينطوي على الإخلال بالتزام البائع بعدم التعرض للمشتري الأول أو كان الإخلال وليد غش أو خطأ جسيم فإن المسئولية في هذه الحالات تقصيرية وليست عقدية (أنور طلبة ص210)

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” المسئولية العقدية والمسئولية التقصيرية نطاق كل منهما إخلال المتعاقد الذي يكون جريمة أو يعد غشاً أو خطأ جسيماً وجوب أعمال أحكام المسئولية التقصيرية

(الطعن رقم 268 لسنة 47 ق جلسة 27/1/1981، الطعن رقم 678 لسنة 46ق جلسة 18/1/1980) ،

 

وبأن ” المقرر في قضاء محكمة النقض أنه إذا طبقت محكمة الموضوع خطأ أحكام المسئولية التقصيرية دون قواعد المسئولية الواجبة التطبيق فإنها تكون قد خالفت القانون إ يتعين عليها – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن تتقصى من تلقاء نفسها الحكم القانوني الصحيح المنطبق على العلاقة بين طرفي التعويض وأن تنزله على الواقعة المطروحة عليها لأن تحديد طبيعة المسئولية التي يتولد عنها حق المضرور في طلب التعويض يعتبر مطروحاً عليها.

(الطعن 2091 س57ق جلسة 2/1/1991) ،

 

كما قضت بأن : – ” إذا كان المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه لا يجوز الأخذ بأحكام المسئولية التقصيرية في دعوى التعويض التي يرتبط بها المضرور مع المسئول عنه بعلاقة عقدية سابقة لما يترتب على الأخذ بأحكام المسئولية في مقام العلاقة العقدية من إهدار لنصوص العقد المتعلقة بالمسئولية عن عدم تنفيذه بما يخل بالقوة الملزمة إلا إن ذلك رهين بعدم ثبوت أن الضرر الذي لحق بأحد العاقدين كان نتيجة فعل العاقد الآخر يكون جريمة أو يعد غشاً أو خطأ جسيماً مما تحقق به في حقه أركان المسئولية التقصيرية تأسيساً على أنه أخل بالتزام قانوني إذ يمتنع عليه أن يرتكب مثل هذا الفعل في جميع الحالات سواء كان متعاقداً أو غير متعاقد وأن استخلاص عناصر الغش وتقدير ما يثبت به من عدمه في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع بغير رقابة من محكمة النقض عليها في ذلك مادامت الوقائع تسمح به .

(الطعن رقم 2384 لسنة 54ق جلسة 4/4/1990) ،

 

وبأن ” إذا رفعت دعوى المسئولية على أمين النقل بعد المدة المحددة في المادة 104 من قانون التجارة وتمسك أمين النقل بالتقادم القصير الذي تقرره هذه المادة فعلى المرسل إذا أراد أن يتفادى الحكم بسقوط حقه بهذا التقادم أن يقيم هو الدليل على أن ضياع البضاعة كان مرجعه غشاً أو خيانة وقعت من جانب أمين النقل أو عماله إذ أن مسئولية أمين النقل في هذه الحالة ليست مسئولية تعاقدية بل مسئولية خطئية قوامها الخطأ المدعى به عليه .

( الطعن رقم 408 لسنة 22ق جلسة 31/ 5/1956)

 

– المسئولية العقدية :-  المسئولية العقدية تقابل المسئولية التقصيرية فهي جزاء الإخلال بالعقد ، في حين أن الثانية جزاء الإخلال بواجب عام مفروض على الكافة بارتكاب العمل غير المشروع ولذلك فإن قيام المسئولية العقدية يفترض وجود عقد صحيح واجب التنفيذ تخلف المدين عن تنفيذ التزامه الناشئ عنه والأصل هو التنفيذ العيني لهذا الالتزام عن طريق إجبار المدين وفقاً لأحكام المواد 199 حتى 214 ، فإن تم ذلك لا تقوم المسئولية العقدية أما إذا استحال هذا التنفيذ لم يكن من بد من الحكم للدائن بالتعويض جزاء إخلال المدين بالتزامه وهذه هي المسئولية العقدية ، ويضح من ذلك أن المسئولية العقدية لا شأن لها بالتنفيذ العيني لأنها لا تقوم إلا حيث يتخلف هذا التنفيذ ومن هنا لم يكن محل لأعمالها إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود لأنه التزام يمكن تنفيذه عيناً دائما حسبما أشرنا آنفاً وأن تكون بصدد المسئولية العقدية كلما حال التعويض محل التنفيذ العيني فأنها تعمل أحكامها في الحالة التي لا يتعذر التنفيذ العيني ولكن الدائن يطلب التعويض والمدين لا يعترض ولا يعرض القيام بالتنفيذ العيني وواضح مما تقدم أن أركان المسئولية العقدية ثلاثة ، أولهما عدم تنفيذ الالتزام الناشئ عن العقد بما يمثل خطأ في جانب المدين ، وثانيهما ضرر لحق الدائن من جزاء هذا الخطأ ، وثالثها علاقة سببية بين هذا الضرر وذلك الخطأ (محمد كمال عبد العزيز ص770)

 

– أولاً الخطأ العقدي : ينصرف الخطأ العقدي إلى عدم قيام المتعاقد بتنفيذ التزامه ، وسواء كان عن عمد أو عن إهمال أو لسبب آخر سواء كان عدم التنفيذ كلياً أو جزئياً أو كان معيباً أو متأخراً ، ويرجع في ذلك إلى شروط العقد وإلى النصوص القانونية المتعلقة به باعتبارها مكملة لإرادة المتعاقدين (أنور طلبة ص213) ، ويعتبر عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي في ذاته خطأ موجباً لمسئوليته .

وقد قضت محكمة النقض بأن : –  ” يشترط لاستحقاق التعويض عن عدم تنفيذ الالتزام أو التأخير في تنفيذه وجود خطأ من المدين ولا يغني عن توافر هذا الشرط أن يكون التعويض مقدراً في العقد لأن هذا التقدير ليس هو السبب في استحقاق التعويض ، إنما ينشأ الحق في أنه قضى برفض الدعوى فسخ عقد البيع المرفوعة من الطاعنة على المطعون ضدهما استناداً إلى أنهما قاما بدفع باقي الثمن في الوقت المناسب ، مما مؤداه انقضاء الخطأ في حقهما ، وهو ما يكفي لحمل قضاء الحكم برفض طلب التعويض ، ولو كان مقدراً في العقد ، فإن النعي على الحكم يكون على غير أساس ”

(الطعن رقم 544 لسنة 48ق جلسة 25/1/1979) ،

 

وبأنه ” لما كان الحكم قد بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة التبديد التي دان بها الطاعن ، وكان ما يثيره ومن أنه أضحى عرضه للتنفيذ عليه – في الشق المدني – بالحكمين التجاري والمطعون فيه معاً ، غير سديد لما هو ثابت من الحكم المطعون فيه من أن الحكم التجاري قد سبق تنفيذه بالفعل وتبين من محضر هذا التنفيذ – المحرر في 21 من يونيو سنة 1973 – استحالة التنفيذ العيني بالنسبة لكمية الذهب موضوع الدعوى الماثلة لتبديدها ومن ثم لم يبق سوى التنفيذ بطريق التعويض بموجب الحكم المطعون فيه ، ولما كان ما تقدم فإن الطعن برمته يكون على غير أساس معنياً رفضه موضوعاً ”

(مجموعة الأحكام الصادرة عن الهيئة العامة للمواد الجنائية 28- 818 جلسة 9/10/1977) ،

 

وبأنه يكفي لقيام الخطأ في المسئولية العقدية ، ثبوت عدم تنفيذ المتعاقد لالتزاماته المترتبة على العقد ، ولا ترفع عنه المسئولية إلا إذا قام هو بإثبات أن عدم التنفيذ يرجع إلى قوة قاهرة أو بسبب أجنبي أو بخطأ المتعاقد الأخر ،

(مجموعة محكمة النقض لسنة 21ص 1148 جلسة 24/11/1970) ،

 

وبأن ” عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يعتبر في ذاته خطأ يرتب مسئوليته التي لا يدراها عنه إلا إذا أثبت هو قيام السبب الأجنبي الذي تنتفي به علاقة السببية فإذا كان يبين من العقد المطعون ضده تعهد بتنفيذ جميع أعمال البناء المتفق عليها وتسليم المبنى معداً للسكنى في الموعد المتفق عليه ، وكان هذا الالتزام هو التزام بتحقيق غاية فإنه متى أثبت الطاعنة إخلاله بهذا الالتزام فإنه تكون قد أثبت الخطأ الذي تتحقق به مسئوليته ولا بجدية في نفي هذا الخطأ أن يثبت هو أنه قد بذل ما في وسعه من جهد لتنفيذ التزامه فلم يستطع مادامت الغاية لم تتحقق ، ومن ثم فإذا استلزم الحكم المطعون فيه لقيام مسئولية المقاول المطعون ضده ثبوت خطأ أو إهمال منه في تأخيره في المباني للطاعنة – مع أن هذا التأخير هو الخطأ بذاته فإن الحكم يكون مخالفاً للقانون ”

(مجموعة محكمة النقض س18 ص1916 جلسة 28/12/1967) ،

ويختلف الخطأ العقدي في حالة ما إذا كان الالتزام بتحقيق غاية عنه فيما إذا كان يبذل عناية .

 

– الخطأ العقدي في الالتزام بتحقيق غاية : –  الغاية من الالتزام ينص عليها القانون أو يحددها العقد ، ولذلك فإن الغاية قد تتفاوت من تصرف لآخر في ذات الموضوع ، فقد تنصرف إدارة المتعاقدين إلى الغاية القصوى من التصرف وقد يتفقان على غاية أدنى ففي بيع العقار يلتزم البائع بموجب نصوص القانون المتعلقة بالبيع بنقل ملكية المبيع إلى المشتري وتسليمه له وأن يضمن التعرض القانوني الذي قد يصدر من الغير وهذا أقصى ما يمكن أن يلزم البائع به وبتحقق هذا يكون المشتري قد حقق الغاية التي أرادها من العقد فلا يكفي إذن أن يقوم البائع بتسجيل العقد وتسليم المبيع للمشتري فليس هو المراد من التزامه فحسب إنما المراد هو أن تستقر الملكية للمشتري بدون منازع فإن تمكن البائع من تحقيق ذلك فإنه يكون قد نفذ التزامه تنفيذاً عينياً محققاً الغاية المرجوة منه ،وقد يتفق المتعاقدين على غاية أدنى ويحدد العقد مدى هذه الغية وحينئذ ينتفي الخطأ العقدي بتحقيق هذه الغاية دون أن يكون للمتعاقد الأخر المطالبة بتحقيق غاية أخرى ( أنور طلبة ص214) .
وقد قضت محكمة النقض بأن ” مسئولية أمين النقل هي مسئولية تعاقدية ناتجة عن إخلاله بالتزامه الناشئ عن عقد النقل – وهو التزام بتحقيق غاية – ويكفي لإثبات إخلاله بتعهده ثبوت عدم تسليم البضاعة إلى المرسل إليه دون حاجة إلى إثبات وقع خطأ أو إهمال من جانب أمين النقل وإنما يكون على الناقل إذا أراد دفع المسئولية عن نفسه أن يثبت أن عدم تسليم البضاعة أو نقلها يرجع إلى سبب أجنبي لا يد له فيه كقوة قاهرة أو عيب في البضاعة أو خطأ من المرسل .

(الطعن رقم 2 لسنة 46ق جلسة 19/3/1979) ،

 

وبأن ” عقد النقل يلقى على عاتق الناقل التزاماً بضمان وصول الأشياء المراد نقلها سليمة إلى المرسل إليه إن ذلك حدث أثناء تنفيذ عقد النقل ويعتبر هذا منه إثباتً لعدم قيام الناقل بالتزامه فتقوم مسئولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن التلف أو الهلاك نشأ عن عيب في ذات الأشياء المنقولة أو بسبب قوة قاهرة أو خطأ من مرسلها ولا ينتهي عقد النقل إلا بتسليم الأشياء المنقولة المرسل إليه ومن ثم فإن التزام الناقل لا ينقضي بوصول تلك الأشياء سليمة إلى جهة الوصول ولو أخطر المرسل إليه بوصولها وأعذر باستلامها طالما أنه لم يستلمها فعلاً فإن النقل يكون مسئولاً عن سلامتها وإنما يكون له إذا شاء التخلص من هذه المسئولية في حالة امتناع المرسل إليه عن استلام الأشياء أن يلجا إلى محكمة المواد الجزئية لإثبات حالتها والأمر بإيداعها أحد المخازن أو للإذن له ببيع جزء منها بقدر أجرة النقل وفقاً للمادة .. من قانون التجارة .

(مجموعة محكمة النقض س17 ص1916 جلسة 15/12/1966) ،

 

وبأنه ” من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عقد نقل الأشخاص يلقي على عاتق الناقل التزاماً بضمان سلامة الراكب وهو التزام بتحقيق غاية فإذا أصيب الراكب بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسئولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه ، ولا ترتفع هذه المسئولية إلا أثبت هو أن الحادث نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير .

( الطعن رقم 784 لسنة 45ق جلسة 7/3/1979)

 

– الخطأ العقدي في الالتزام ببذل عناية : –  قد تتطلب طبيعة العقد أن يقوم المدين عند تنفيذ التزامه ببذل عناية ، فلا يراد منه تحقيق غاية معينة ، ومن ثم يعتبر أنه قام بتنفيذ التزامه عينا ببذله هذه العناية سواء تحققت الغاية من التعاقد أو لم تتحقق ، والعناية المقصودة هي عناية الشخص المعتاد ويستخلصها قاضي الموضوع من طبيعة العمل.

 

– إثبات الخطأ العقدي : –  إثبات الخطأ العقدي يختلف في حالة ما إذا كان المدين مكلفاً ببذل عنه في حالة ما إذا كان مكلفاً بتحقيق غاية ، فإذا كان الالتزام بتحقيق غاية ولم يتحقق فلا يكلف الدائن بإثبات خطأ المدين ، إذ يقوم افتراض بتوافر خطأ المدين مما أدى إلى عدم تحقق الغاية المرجوه من العقد فيكتفي الدائن بإثبات العقد – سواء كان صريحاً أو ضمنياً – وأن الغاية المرجوة منه لم تتحقق ، كأن يثبت المشتري عقد البيع وعدم انتقال الملكية إليه ـ أو يثبت الراكب أنه أصيب أثناء تنفيذ العقد وحينئذ تكون الغاية غير محققة وتنهض مسئولية المدين التي لا يستطيع المدين التخلص منها إلا بإثبات السبب الأجنبي فيثبت البائع أن العقار المبيع نزعت ملكيته للمنفعة العامة مما حل دون نقلها للمشتري ، ويثبت الناقل خطأ الغير أو خطأ الدائن الذي تسبب في عدم تحقيق الغاية ولا يغني عن ذلك إثبات قيامه بكل ما يلزم لتحقيق الغاية المرجوة من العقد إلا أنه لم يوفق ذلك أن لا شأن للدائن بما يبذله المدين وإن العبرة بتحقيق الغاية وليس بما بذل من أجل تحقيقها فطالما أنها لم تتحقق فإن الخطأ المدين العقدي يكون متوفراً (أنور طلبه ص216) ،

أما في الالتزام ببذل عناية فيتحمل الدائن عبء إثبات أن المدين لم يبذل العناية المطلوبة مدللاً على ذلك بالوقائع والأفعال والتصرفات التي يتوافر بها الخطأ العقدي والتي ما كانت تتم لو بذل المدين العناية المطلوبة عند تنفيذ العقد غير أن المبادئ العامة في تحديد مدى الإثبات المطلوب من المكلف به ، لا تلزم الدائن بتقديم دليل قاطع على الإهمال بل يكتفي منه بما يجعل دعواه قريبة التصديق إذا الإهمال واقعة مادية يجوز إثباتها بكل الطرق ومنها القرائن القضائية التي تقوم على الاحتمال الكاف أو مبدأ الترجيح ، ولذلك فإذا أقام الدائن الدليل على واقعة تدل دلالة كافية على ترجيح وقوع الإهمال وإن لم يكن دلالة قاطعة قامت بذلك قرينة قضائية على عدم تنفيذ الالتزام ببذل العناية فينتقل إلى عاتق المدين عبء نفي هذه القرينة بإثبات بذله العناية المطلوبة ببيان ظروف تلك الواقعة على نحو يكشف عدم انحرافه عن السلوك المألوف للرجل المعتاد ولو لم يكن هو الطريق الوحيد الذي يستحيل سلوك غيره ، وهو في هذا الشأن يختلف عن واجبه في إثبات السبب الأجنبي – على ما سيجئ – حيث يتعين عليه أن أنه كان يستحيل عليه وعلى غيره يسلك مسلكاً آخر (إسماعيل غانم بند 30 وراجع السنهوري هامش بند 534 في الفرق بين موقف المدين في نفي الإهمال وموقفه في إثبات السبب الأجنبي وفي دور القرينة القضائية في الجزء الثاني بند 56)

وقد قضت محكمة النقض بأن : –  ” إذا كان الخطأ العقدي يتحقق بعدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد فإن الحكم المطعون فيه إذا أقام قضاءه للمطعون ضده الأول بالتعويض على إخلال الطاعنة بالتزاماتها الناشئة عن عقد العمل بعدم صرف علاوة استثنائية له في سنة 1976 ووقف نشر مقالاته وإلغاء العمود الأسبوعي المخصص له في الجريدة ومنعه من الكتابة دون أن يعني ببيان سنده في قيام هذه الالتزامات في جانب الطاعنة ومصدرها وما إذا كانت تدخل في نطاق عقد عمل المطعون ضده المذكور ، وعلى خلاف الثابت في الأوراق من أن منح العلاوة الاستثنائية للعاملين بالمؤسسة هو من أطلاقات الطاعنة يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه القصور في التسبيب وخالف الثابت في الأوراق بما يوجب نقضه .

(الطعن رقم 99، 310 سنة 53ق جلسة 5/3/1984)

 

وبأن ” مسئولية الطبيب الذي اختاره المريض أو نائبه لعلاجه هي مسئولية عقدية . والطبيب وإن كان لا يلتزم بمقتضى العقد الذي ينعقد بينه وبين مريضه بشفائه أو بنجاح العملية التي يجريها له ، لأن التزام الطبيب ليس التزاماً بتحقيق وإنما هو التزام ببذل عناية ، إلا أن العناية المطلوبة منه تقضي أن يبذل لمريضه جهوداً صادقة يقظة تتفق في غير الظروف الاستئنائية – مع الأصول المستقرة في علم الطب ، فيسال الطبيب عن كل تقصير في مسلكه الطبي لا يقع من طبيب يقظ في مستواه المهني وجد في نفس الظروف الخارجية التي أحاطت بالطبيب المسئول ، وجراح التجميل وإن كان كغيره من الأطباء لا يضمن نجاح العملية التي يجريها إلا أن العناية المطلوبة منه أكثر منها في أحوال الجراحة الأخرى اعتباراً بأن جراحة التجميل لا يقصد منها شفاء المريض من علة في جسمه وإنما إصلاح تشويه لا يعرض حياته لأي خطر ”

(الطعن رقم 111 لسنة 35ق جلسة 26/6/1969) ،

 

وبأن عقد نقل الأشياء يلقي عاتق الناقل التزاماً بضمان الأشياء المراد نقلها سليمة إلى المرسل إليه ، وهذا الالتزام هو التزام بتحقيق غاية ، فإذا تلفت هذه الأشياء أو هلكت ، فإنه يكفي أن يثبت أن ذلك حدث أثناء تنفيذ عقد النقل ، ويعتبر هذا اثباتاً لعدم قيام الناقل بالتزامه فتقوم مسئوليته عن هذا الضرر بغير حاجة إلى اثبات وقوع خطأ من جانبه ، ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن التلف أو الهلاك نشأ عن عيب في ذات الأشياء المنقولة أو بسبب قوة قاهرة أو خطأ من الغير .

(نقض 19/12/1968 س19ص551)

 

وبأن عقد نقل الأشخاص يلقي على عاتق الناقل التزاماً بضمان سلامة الراكب بمعنى أن يكون ملزماً بأن يوصله إلى الجهة المتفق عليها سليماً وهذا الالتزام هو التزام بتحقيق غاية ، فإذا أصيب الراكب فإنه يكفي أن يثبت أنه أصيب أثناء تنفيذ عقد النقل ، ويعتبر هذا منه اثباتاً لعدم قيام الناقل بالتزامه فتقوم مسئولية الناقل عن الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانب الناقل .

(نقض 27/1/1966 س17ص199).

 

وبأن ” من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن عقد نقل الأشخاص يلقي على عاتق الناقل التزاماً بضمان سلامة الراكب وهو التزام بتحقيق غاية فإذا أصيب الراكب بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسئولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه ، ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن الحادث نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير .

(الطعن رقم 784 س45ق جلسة 7/3/1979 ) ،

 

وبأنه ” لا ترتفع مسئولية الناقل على سلامة الراكب إلا إذا أثبت هو – أي الناقل- أن الحادث نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير الذي يعفي الناقل من المسئولية إعفاء كاملاً ألا أن يكون في مقدور الناقل توقعه أو تفاديه وأن يكون هذا الخطأ وحده هو الذي سبب الضرر للراكب فإذا كانت مصلحة السكك الحديدية (الطاعن) لم تقدم لمحكمة الموضوع ما يدل على أنه لم يكن في مقدورها توقع خطأ الغير الذي قذف الحجر على القطار – فأصاب المطعون عليه – ومنع هذا الخطأ بل أن قذف الأحجار على قطارات السكك الحديدية هو من الأمور التي توقتعها المصلحة الطاعنة في قرار مارس سنة 1926 الخاص بنظام السكك الحديدية الذي ينص على معاقبة من يرتكب هذا الفعل لو أنها إتخذات الاحتياطات الكفيلة بمنع قذف الأحجار على قطارات السكك الحديدية أو على الأقل يمنع ما يترتب على احتمال قذفها من ضرر للركاب ولا يهم ما قد تكبدها هذه الاحتياطات من مشقة ومال إذ طالما كان في الإمكان تفادي عواقب خطأ الغير بأية وسيلة ، فإن هذا الخطأ لا يعفي الناقل من المسئولية إعفاء كاملاً .

(نقض 27/1/ 1966 س17ص199) ،

 

وبأن عملتي تفريغ الرسالة من سفينة تمهيداً لإعادة شحنها على سفينة أخر ، ومن العمليات المترتبة على تنفيذ عقد النقل البحري ، ولما كان عقد النقل البحري يلقي على عاتق الناقل – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – التزاماً بضمان وصول البضاعة للمرسل إليه سليمة وهو التزام بتحقق غاية ، فيكفي لإخلال أمين النقل بالتزامه وترتب آثار المسئولية في حقه إثبات أن البضاعة هلكت أو تلفت أثناء تنفيذ عقد النقل البحري ، ولما كان عقد النقل البحري يلقى على عاتق الناقل – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – التزاماً بضمان سلامة الراكب وهو التزام بتحقيق غاية فإذا أصيب الراكب بضرر أثناء تنفيذ عقد النقل تقوم مسئولية الناقل عن هذا الضرر بغير حاجة إلى إثبات وقوع خطأ من جانبه ، ولا ترتفع هذه المسئولية إلا إذا أثبت هو أن الحادث نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ من الراكب المضرور أو خطأ من الغير ، وإذا استخلصت محكمة الموضوع – في حدود سلطتها الموضوعية . من محضر الجنحة رقم ..ومن أقوال الشهود فيه أن الحادث لم يكن مرده إلى سبب أجنبي وكان هذا الاستخلاص سائغاً لأن ما انتهت إليه التحقيقات من كون الفاعل مجهولاً لا يعني بطريق اللزوم أنه أجنبي عن الطاعنة ، لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بمسئولية الطاعنة على ما ثبت من أن هلاك الرسالة قد تم أثناء تنفيذ عقد النقل البحري ودون أن يثبت من أن هلاكها كان نتيجة خطأ من الغير وكان ما أورده الحكم كافياً لحمل قضائه ، فإن ما تتعاه الطاعنة في هذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الدليل ولا يقبل أمام هذه المحكمة .

(نقض 20/6/1977 س28ص1452)

 

 

– سلطة محكمة الموضوع في استخلاص الخطأ العقدي وتكييفه: –

تكييف الفعل المؤسس عليه طلب التعويض بأنه خطأ أو نفي هذا الوصف عنه ، هو من المسائل التي يخضع قضاء محكمة الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض إلا أن استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية هو مما يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع مادام هذا الاستخلاص سائغاً ومستمداً من عناصر تؤدي إليه من وقائع الدعوى .

( نقض 29/6/1976 س27ص 1454 و9/5//1974 س25ص840 و25/4/1972 س23 ص768) ،

 

وبأن ” لئن كان من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن استخلاص الخطأ الموجب للمسئولية هو مما يدخل في حدود السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع مادام هذا الاستخلاص سائغاً ومستمداً من عناصر تؤدي إليه من وقائع الدعوى ” (الطعن رقم 510 لسنة 42ق جلسة 10/1/1979) ، وبأنه ” لما كان يبين مما قرره الحكم أنه أسس قضاءه بالتعويض على أن البنك الطاعن قد وقع منه خطأ يستوجب مسئوليته ببيعه الغلال المرهونة لديه دون إتباع ما تقضي به المادة 78 من قانون التجارة من وجوب التنبيه على المدين بوفاء الدين قبل استصدار إذن من القاضي بالبيع ولم يؤسس الحكم قضاءه بالمسئولية على مجرد امتناع البنك الطاعن عن رد الغلال المرهونة على نحو ما ذهب إليه الطاعن في طعنه – فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه يكون غير صحيح ”

(مجموعة أحكام النقض س24ص940 جلسة 19/6/1973)

 

ثانياً الضرر : لا يكفي لتحقق المسئولية أن يقع خطأ من المدين ، بل يجب أن يرتب هذا الخطأ ضرراً للدائن فإنتفاء الضرر يؤدي إلى انتهاء المسئولية فلا يعتد بالخطأ الذي وقع .
وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” إذا لم يثبت وقوع ضرر فلا مجال للبحث في وقوع المسئولية تقصيرية كانت أو عقدية ”

(27/3/1947 المحاماة ص28 ص526 – وبنفس المعنى في 30/6/1962 – م نقض م -13- 716)

 

ويشترط في الضرر أن يكون محققاً أي أن يكون قد وقع بالفعل أو أصبح وقوعه محققاً ومؤكداً فلا يكفي أن يكون إحتمالياً ، كما يجب أن يكون مباشراً ، أي مترتباً مباشرة على عدم تنفيذ الالتزام ويكون الضرر غير مباشر إذا كان الدائن يستطيع أن يتوقاه ببذل جهد عادي (م 221) وأخيراً يجب أن يكون توقعه عادة عند إبرام العقد ما لم يرجع عدم التوقع إلى غش أو خطأ جسيم من المدين وحينئذ يرد على المدين قصده فتستعبد المحكمة الغش أو الخطأ الجسيم ثم تنظر إلى ظروف العقد وقت إبرامه فإن تبين لها أن الضرر مما يمكن توقعه في ذلك الوقت اعتبرنه قائماً (أنور طلبه ص225)

-ثالثاً رابطة السببية : لا يكفي لقيام المسئولية العقدية ثبوت عدم تنفيذ الالتزام ، كما لا يكفي أن يثبت وقوع ضرر للدائن ،إنما يتعين فوق ذلك أن يثبت نسبة عدم تنفيذ الالتزام إلى المدين أي أن يثبت أن عدم تنفيذ الالتزام يرجع إلى المدين وهو ما يعرف بعلاقة السببية بين عدم التنفيذ وبين المدين فإن لم تقم هذه السببية بأن يثبت أن عدم التنفيذ يرجع إلى سبب أجنبي لا يد للمدين فيه انتفى عنه فعل المدين وصف الخطأ ومن جهة أخرى لا يكفي ثبوت هذا الخطأ – أي ثبوت عدم التنفيذ ونسبته إلى المدين –وإنما يتعين أن تثبت علاقة السببية بين هذا الخطأ وبين الضرر الذي لحق بالدائن ومن هذا قيل بازدواج المقصود برابطة السبب فهي من جهة تعني قيامها بين عدم التنفيذ وبين فعل المدين ، وهي من جهة أخرى تعني قيامها بين هذا الخطأ وبين الضرر الذي لحق بالدائن ويترتب على انتفائها في صورتها الثانية انتهاء مسئولية المدين عن الضرر الذي لحق بالدائن رغم ثبوت خطأه .

(يراجع في ذلك إسماعيل غانم بندي 28 و29 – جمال زكي بند 190 ومحمد كمل عبد العزيز ص777)

 

 

إثبات علاقة السببية : –  الأصل أن الدائن هو المكلف بإثبات علاقة السببية ، إلا أن ما يحدث غالباً أن يجد القاضي قرينة قضائية تدل على توافر هذه العلاقة وغلباً ما تكون القرائن على ذلك واضحة ليست في حاجة إلى إثبات مما يمكن معه القول باعتبار علاقة السببية مفترضة فلا يكلف الدائن “”إثباتها ، إنما يتحمل المدين إثبات عدم توافرها ، ولا يكون له ذلك إلا بإثبات السبب الأجنبي ، فيثبت أن الضرر يرجع إلى قوة قاهرة أو إلى فعل الغير أو إلى خطأ الدائن (أنور طلبه ص226)
وقد قضت محكمة النقض بأن ” مجرد عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يعتبر في ذاته خطأ موجباً للمسئولية التي لا يدرؤها عنه إلا إثباته قيام القوة القاهرة أو خطأ الدائن وإلى هذا كانت تشير المادة 119 من القانون المدني الذي لا يختلف في هذه الناحية عن القانون الجديد ”

(مجموعة القواعد القانونية في عام 25 بند 106 ص848 جلسة 10/3/1955)

 

– السبب الأجنبي الذي تنتفي معه المسئولية الناشئة عن عدم التنفيذ : –  رأينا أن المادة 215 مدني قد نصت على طريقة تدفع بها مسئولية المدين قانوناً عن عدم تنفيذ التزامه وهي إثبات أن عدم التنفيذ الذي سبب ضرراً للدائن راجع إلى سبب أجنبي عنه . وهو لا يكون إلا قوة قاهرة أو حادثاً فجائياً أو فعل الدائن المضرور أو فعل الغير ويشترط فيه بوجه عام أربعة شروط أولها أن يكون مستحيل التوقع ، وثانيها أن يكون مستحيل الدفع وثالثها ألا يكون نتيجة فعل المدين أو يقترن بخطأ منه يتسبب فيه ورابعها أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً استحالة مطلقة .

وقد قضت محكمة النقض بأن : – ” متى كانت محكمة الموضوع وهي بسبيل تحقيق مسئولية شركة الطيران التقصيرية قد عرضت لما أسند إليها من خطأ وما دفعت به هذا الخطأ فأوضحت أن الحادث الذي اعتبر أساساً لدعوى التعويض وهو احتراق الطائرة قد وقع بسبب أجنبي لا يد للشركة فيه يتمثل في صورة حادث مفاجئ مجهول السبب وغير متصل بأي خطأ من جانب الشركة فإنه لا مصلحة للمضرور في التمسك بعدم تعرض الحكم للبحث في المسئولية التعاقدية التي أسس عليها أحد مبلغي التعويض المطالب بهما باعتبار أنه يتمثل في حصته الميراثية فيما يستحقه مورثه من تعويض قبل الشركة نتيجة لخطئها التعاقدي ، ذلك لأن السبب الأجنبي يصلح أساس لدفع المسئولية التقصيرية وكذلك لدفع المسئولية التعاقدية ” (مجموعة أحكام النقض س9 ص441) ، وبأنه لا ترتفع مسئولية الناقل عن سلامة الراكب إلا إذا أثبت هو – أي الناقل – أن الضرر (الحاصل للراكب) قد نشأ عن قوة قاهرة أو عن خطأ من المضرور أو عن خطأ من الغير ، على أنه يشترط في خطأ الغير الذي يعفى الناقل من المسئولية إعفاء كاملاً ألا يكون في مقدور الناقل توقعه أو تفاديه وأن يكون هذا الخطأ وحده هو سبب الضرر فإذا كانت الوقائع التي أوردها الحكم لا يبين منها أن مصلحة السكك الحديدية لم يكن في مقدورها توقه خطأ الغير (محاولة تهريب مواد متفجرة في القطارات وإلقائها )الذي سبب إصابة الراكب أو منع هذا الخطأ ، بل كان من الممكن توقعه وتفاديه باتخاذها الاحتياطات الكفيلة بمنع نقل المواد المتفجرة و منع إلقائها ، فإن هذا الخطأ من الغير لا يعفى ( مصلحة السكك الحديدية ) من المسئولية إعفاءاً كلياً .

( مجموعة محكمة النقض س13ص522) ،

وبأنه يشترط – على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لاعتبار الحادث قوة قاهرة عدم أمكان توقعه واستحالة دفعه ، فإذا تخلف أحد هذين الشرطين انتفت عن الحادث صفة القوة القاهرة ، ولا يلزم لاعتباره ممكن التوقع أن يقع وفقاً للمألوف من الأمور بل يكفي من الأمور بل يكفي لذلك أن تشير الظروف والملابسات إلى احتمال حصوله ولا يلزم أن يكون المدين قد علم بهذه الظروف إذا كانت لا تخفى على الشخص شديد اليقظة والتبصر لأن عدم امكان التوقع اللازم لتوفر القوة القاهرة يجب أن يكون مطلقاً لا نسبياً فالمعيار في هذه الحالة موضوعي لا ذاتي ”

( الطعن رقم 773 لسنة 43ق جلسة 3/1/1978) ،

وبأنه ” يشترط في القوة القاهرة التي يترتب عليها عدم المسئولية عن تعويض الضرر الناتج عن عدم تنفيذ العقدان يكون من شأنها – على ما جرى به قضاء محكمة النقض – جعل الوفاء بالالتزام مستحيلاً وأن تكون غير متوقعة الحصول وقت التعاقد ويستحيل دفعها ”

(مجموعة محكمة النقض س17 ص1889 جلسة 13/12/1966) ،

وبأن ” مخاطر البحر وإن كانت تصلح في ذاتها سبباً اتفاقياً للإعفاء من المسئولية ولو كانت متوقعة الحدوث أو يمكن دفعها ، إلا أن هذه المخاطر إذا بلغت من الشدة مدى يجعلها غير متوقعة الحدوث أو غير مستطاع دفعها فإنها تعد من قبيل القوة القاهرة التي تصلح سبباً قانونياً للإعفاء ، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد استند في صدد الإعفاء من المسئولية إلى ما ورد به من أن التقرير – الذي تايد بما أثبت بدفتر يومية الباخرة – يرجع سبب العجز إلى الحالة الجوية الشديدة الشاذة التي صادفت السفينة في رحلتها من أمواج عالية وعواصف طاغية أطاحت بجزء من بضاعة السطح التي كانت تضم القدر الفاقد موضوع هذه الدعوى رغم المجهودات الشاقة التي قام بها الربان والبحارة لمقاومة تلكك الحالة الشاذة ” فإن هذا الذي أثبته الحكم يكفي لذاته لتوافر عناصر القوة القاهرة من حيث الخروج عن نطاق ما هو متوقع حدوثه عادة وعدم استطاعة دفع الخطر التاجر عنه ويصلح سبباً قانونياً لإعفاء من المسئولية.

(مجموعة أحكام النقض س17 ص1129 جلسة 17/5/1966)

 

كما قضت بأن : –  ” وإن كانت القوة القاهرة تعتبر من الظروف الطارئة التي تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلاً وينقضي بها التزام المدين دون أن يتحمل تبعة عدم تنفيذه ، إلا أنه يشترط لذلك أن القوة القاهرة قد حالت خلال الفترة المحددة لتنفيذ الالتزام ، فإذا كانت قد حلت بعد انتهاء تلك الفترة فإنه لا يسوغ للمدين أن يتمسك بها للتخلص من تبعة عدم تنفيذ التزامه أو التأخير فيه ، لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن العقد الأول المؤرخ 25/9/1965 قد حددت به الفترة التي تعهد الطاعن الأول بتوريد كميات الكتان المتعاقد عليها وتبدأ من يونيو سنة 1965 حتى يناير 1966 وكان المشرع لم يتدخل للحد من تداول محصول الكتان وتحديد أسعاره إلا في 27/4/1966 حيث أصدر وزير التموين والتجارة الداخلية القرار رقم 65 لسنة 1966 الذي عمل به من تاريخ نشره في الوقائع المصرية بتاريخ 27/4 /1966 فإن الحكم المطعون فيه إذا طرح دفاع الطاعن الأول استناداً إلى أن نظام التسويق التعاوني للكتان قد طبق بعد انقضاء المدة المحددة لتنفيذ العقد ، يكون قد انتهى صحيحاً في القانون ”

(الطعن رقم 444 لسنة 44ق جلسة 27/11/1978) ،

وبأنه ” إذا كان المطعون عليه أميناً للمخزن وقد وقع عجز بعدته وكان قيام بعض موظفي الطاعنة – وزارة الشئون الاجتماعية – باختلاس بعض محتويات المخزن غير تلك المطالب بقيمتها لا يعد قوة قاهرة أو ظرفاً خارجاً عن إدارة المطعون عليه لا يمكن التحوط له فإنه يكون مسئولاً عن قيمة العجز ويتعين القضاء بإلزامه بأن يدفع للطاعنة المبلغ المطالب به ”

(مجموعة محكمة النقض س27 ص1661 جلسة 25/11/1976) ،

وبأنه ” يشترط في القوة القاهرة التي ينقضي بها التزام المدين أن تكون أمراً لا قبل المدين بدفعه أو للتحرز منه و يترتب عليه استحالة تنفيذ الالتزام استحالة مطلقة وإذا كان الحكم قد استخلص عدم استحالة تنفيذ التزام الشركة بدفع الفوائد مما أورده في أسبابه من أن القانون رقم 212 لسنة 1969 لم يقض بتأميم مخازن الأدوية والمستلزمات الطبية ، وإنما قرر الاستيلاء فقط على ما يوجد لديها من هذه المواد وترك لأصحاب هذه المخازن حق التصرف في أموالها الأخرى دون قيد ، فإن ذلك يكون استخلاصاً سائغاً ولا مخالفة فيه للقانون ”

(مجموعة محكمة النقض س21 ص1316 جلسة 10/12/1970) ،

وبأن ” الاستحالة في تنفيذ الالتزام التي تقوم على أسباب قانونية تعبر من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض وإذا كان تأجيل سداد ما على شركات الأدوية من ديون طبقاً للقوانين 269، 272 لسنة 60 مرجعه أن تحديد مركزها يتطلب بعض الوقت بسبب الاستيلاء لديها على المواد التي تقوم بالاتجار فيها من المستحضرات الطبية ، فإن أثر هذا التأجيل يقتصر – أخذاً بالعملة التي أوردها المشرع بالقدر الذي توخاه منها – على أصل الدين دون إيقاف سريان فوائدها وإلا لكان في ذلك مغنم لهذه المنشات ، الأمر الذي لم يلد في خلد المشرع بل ويتعارض مع أهدافه ، ومن ثم فإن التشريعات المشار إليها لا تعتبر قوة قاهرة يستحيل معها على الطاعن (المستولي لديه) القيام بالتزامه ”

(مجموعة محكمة النقض س21 ص1234 جلسة 1970 ) ،

 

وبأن ” يشترط في القوة القاهرة أو الحادث المفاجئ الذي يترتب عليه استحالة التنفيذ وينقضي به الالتزام عدم إمكان توقعه واستحالة دفعه وتقرير ما إذا كانت الواقعة المدعي بها تعتبر قوة قاهرة هو تقدير موضوعي تملكه محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية متى أقامت قضائها على أسباب سائغة ”

(الطعن رقم 2 لسنة 46ق جلسة 19/3/1979) ،

 

وبأن ” تقرير ما إذا كانت الواقعة المدعي بها تعتبر قوة قاهرة هو تقدير موضوع يملكه قاضي الموضوع في حدود سلطته التقديرية فإذا كان الحكم المطعون فيه قد نفى قيام القوة القاهرة بما قرره من أن الطرفان كانا يتوقعان وقد إبرام العقد عدم إمكان الحصول على إذن استيراد لشحن البضاعة إلى مصر ، فنص صراحة فيه على أنه لم يحصل الطاعن على الإذن في الموعد المتفق عليه تباع البضاعة في الخرطوم لحسابه ، وكان المعنى الظاهر لهذا الشرط أنه يشمل جميع حالات عدم الحصول على إذن الاستيراد فإن الحكم إذا أعتمد هذا المعنى الذي تحتمله عبارة العقد الظاهر ورتب على ذلك قضاءه لا يكون قد خالف القانون ”

( مجموعة محكمة النقض س17 ص137 جلسة 22/2/1966) ،

 

وبأنه ” لا يعفى المتعاقد مع الإدارة من غرامة التأخير إلا إذا أثبت أن إخلاله بالتزامه يرجع إلى قوة قاهرة أو إلى فعل جهة الإدارة المتعاقدة معه أو إذا قدرت هذه الجهة ظروفه وقررت إعفاءه من أثار مسئوليته عن التأخير في تنفيذ التزامه .

(6/2/1964 – م نقض م – 15 – 213 ) ،

 

وبأن ” تقرير ما إذا كانت الواقعة المدعي بها يعتبر قوة قاهرة هو تقرير موضوعي تملكه محكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة ”

(مجموعة محكمة النقض س7ص1022 جلسة 27/12/1956)

---

مكتب محامى مصر للمحاماة والاستشارات القانونية 

Lawyer Egypt Firm

مكتب المستشار القانونى / أحمد سيد حسن

” المحامى بالنقض والدستورية والإدارية العليا “

محامى قضايا أسرة فى مصر

(whats app ) واتس أب :          201220615243+

للتواصل  :              201103004317+