الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

– كثيرا عند ابرام التصرفات القانونية لا سيما فى صورة تعاقدية يلجأ المتعاقدين للنص على بند بالاتفاق على تعويض اتفاقى …(شرط جزائى)… بين طرفى التعاقد فى حالة اخلال اى منهما بإلتزام واقع على عاتق أى منهما أمام الآخر ونجد صياغة جملة وهذا التعويض غير خاضع لرقابة القضاء.

فما هو المقصود بالشرط الجزائى وما هى حجية الشرط الجزائى ومدى صحته؟؟ 

– تعريف الشرط الجزائي : –  فهو ما قد يكون بين الدائن والمدين، حيث لا يتركان تقدير التعويض إلى القاضي، بل يعمدان إلى الاتفاق مقدما على تقدير هذا التعويض، فيتفقان على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن إذا لم يقم المدين بالتزامه، وهذا هو التعويض عن عدم التنفيذ، أو يتفقان على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه، وهذا هو التعويض عن التأخير. وهذا الاتفاق يكون مقدما على التعويض، ويسمى ذ، والمقياس فيه أن يقاس بمقياس الضرر .

 

– المقصود بالشرط الجزائى تنص المادة 223 من القانون المدنى : –   
” يجوز للمتعاقدين ان يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها فى العقد او فى اتفاق لاحق، ويراعى فى هذه الحالة احكام المواد من 215 الى 220 “.

– شروط أستحقاق الشرط الجزائى كما نصت المادة 224 من ذات القانون : – 
” 1- لا يكون التعويض الاتفاقى مستحقا إذا اثبت المدين أن الدائن لم يلحقه اى ضرر .
2- ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا اثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.
3 – ويقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين ” .

كما نصت المادة 216 من ذات القانون : –
” يجوز للقاضى ان ينقص مقدار التعويض او الا يحكم بتعويض ما اذا كان الدائن بخطئه قد اشترك فى احداث ضرر او زاد فيه ” .

 

وعليـــــــــــه

أولا : –
لا يجوز الاتفاق على عدم رقابة القضاء على قيمة الشرط الجزائي وهو ما نصت عليه الفقرة 3 من المادة 224…..
حيث ان ذلك لا يمنع من تعرض القاضى للشرط الجزائى – فى حالة اعتراض المدين عليه – اما اذا لم يتمسك المدين بالاعتراض – جملة أو قيمة -على الشرط الجزائى التزم القاضى بفحواه .

ثانيا : –
فى حالة فسخ العقد المتضمن للشرط الجزائى يسقط معه الشرط الجزائى بالتبعية حيث أن الشرط الجزائي التزام تابع للالتزام الأصلي ، اذ هو اتفاق علي جزاء الاخلال بهذا الالتزام ، فاذا سقط الالتزام الأصلي بفسخ العقد ، سقط معه الشرط الجزائي فلا يعتد بالتعويض المقدر بمقتضاه ، فان استحق تعويض للدائن ، تولي القاضي تقديره وفقا للقواعد العامة التي تجعل عبء اثبات الضرر وتحققه ومقداره علي عاتق الدائن .

حيث قد يخطئ البعض ويطلب فسخ العقد ويطالب باعمال الشرط الجزائى فى نفس الوقت فى حين ان الفسخ أول اثاره اعادة المتعاقدين للحالة التى كانا عليها قبل التعاقد وبفسخ العقد بالتبيعية تزول كل شروطه وبنودة بما فيها الشرط الجزائى .

ثالثا : –
عدم اعمال الشرط الجزائى منوط بتمسك المدين بعدم وجود ضرر لحق الدائن وعليه اثبات ذلك وله أن يعترض على مقدار التعويض نفسه بطلب انقاصه حيث الدائن غير مكلف باثبات الضرر .

حيث مؤدى حكم المادة 224 من القانون المدنى الخاص بالتعويض الاتقافى .. أنه متى وجد شرط جزائى فى العقد فان تحقيق مثل هذا الشرط يجعل الضرر واقعا في تقدير المتعاقدين فلا يكلف الدائن بإثباته وإنما يقع على المدين عبء إثبات أن الضرر لم يقع .

رابعآ : – فيما يتعلق بقيمة الشرط الجزائى والضرر تنص الماده 225 من القانون المدني على : –

” إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقى فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة إلا إذا أثبت أن المدين قد أرتكب غشا أو خطأ جسيما “.

 

** حكم برفض دعوى المطالبة بالشرط الجزائى لانفساخ العقد بين طرفية بالتراضى ومن ثم فلا مجال لمطالبة المدعى بالشرط الجزائى الوارد بة اذ انة يدور وجودا وعدما مع العقد وبانفساخة فلا مجال لاعمال بنودة والشرط الجزائى – وعلى ما جرى بة قضاء هذة المحكمة – التزام تابع للالتزام الاصلى اذ هو اتفاق على جزاء الاخلال بهذا الالتزام . فاذا سقط الالتزام الاصلى سقط معة الشرط الجزائى ولا يفيد بالتعويض المقدر بمقتضاة . فان استحق تعويض للدائن تولى القاضى تقديرة وفقا للقواعد العامة التى تجعل عبء اثبات الضرر وتحققة ومقدارة على عاتق الدائن .

(الحكم رقم 427 لسنة 2016 مدنى كلى دمياط – جلسة 29 / 12 / 2016 )

 

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

 الأعمال التحضيرية 

 

1 – ليس الشرط الجزائى فى جوهره الا مجرد تقدير اتفاقي التعويض الواجب اداؤه فلا يعتبر بذاته مصدراً لوجوب هذا التعويض بل للوجوب مصدر اخر قد يكون التعاقد فى بعض الصور وقد يكون العمل غير المشروع فى صور أخرى فلا بد لاستحقاق الجزاء المشروط اذن من اجتماع الشروط الواجب توافرها للحكم بالتعويض وهى الخطأ والضرر والاعذار .
2 – فيشترط أولاً توافر الخطأ ويتفرع على ذلك ان الجزاء المشروط لا يجوز استيفاؤه متي أصبح الوفاء بالالتزام مستحيلاً من جراء سبب أجنبي لابد للمدين فيه .
3 – بيد أن الإتفاق علي مخالفة هذا الحكم يقع صحيحاً ، بوصفه اشتراطا من اشتراطات التشديد من المسئولية ، يقصد منه إلي تحميل المدين تبعه الحادث الفجائي . ويراعي من ناحية أخري أن الجزاء المشروط لا يستحق ، إلا إذا كانت استحالة الوفاء عيناً بالالتزام الأصيل راجعة إلي خطأ المدين ، شأنه من هذا الوجه شأن التعويض تماماً فليس للدائن أن يستأدي هذا الجزاء ، وليس المدين أن يعرض أداءه ، مادام الوفاء العيني ممكنا ، ومؤدي ذلك إلي أن الشرط الجزائي ليس بمنزلة التزام بدلي أو تخييري .
4 – ويشترط ، فضلاً عما تقدم ، توافر الضرر ، فهو بذاته مناط تقدير الجزاء الواجب أداؤه . ويترتب علي هذا أن انتفاء الضرر يستتبع سقوط الجزاء المشروط ، ويقع عبء إثبات ذلك علي عاتق المدين
5 – و إذا كانت قيمة الضرر أقل من مقدار الجزاء المشروط ، وجب إنقاص هذا المقدار ، حتي يكون معادلاً لتلك القيمة ، وتقريباً علي ذلك أجيز للمدين أن يطلب انتقاص الجزاء المشروط ، إذا أقام الدليل علي وفائه بالالتزام الأصلي وفاء جزئياً ، أو إذا كان هذا الجزاء فادحاً بصورة بينه .
6 – أما إذا جاوزت قيمة الضرر مقدار الجزاء ، فليس للدائن أن يطالب بزيادة هذا المقدار ، إلا إذا أقام الدليل علي أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيماً ، ذلك أن الشرط الجزائي ، في أحوال الخطأ البسيط ، يكون بمثابة إشتراط من اشتراطات الإعفاء من المسئولية من وجه ،وغني عن البيان أن لك الاشتراطات تكون صحيحة فيما يتعلق بالخطأ التعاقدي البسيط ، وتبطل فيما يتعلق بالغش والخطأ الجسيم .
7 – وكذلك يكون الحكم إذا قصد من المبالغة في تفاهة مقدار الجزاء المشروط إلي ستر حقيقة اشتراطات الإعفاء من المسئولية (أنظر المادة 267 من التقنين اللبناني )
8 – ويشترط أخيراً إعذار المدين ، فقد تقدم أن الشرط الجزائي ليس إلا تقديراً للتعويض ، ولما كان التعويض لا يستحق إلا بعد الإعذار ، فليس للدائن أن يطالب بتطبيق الجزاء ، إلا بعد اتخاذها هذا الإجراء في مواجهة المدين ، وبديهي أن هذا الحكم لا يسري إلا حيث يكون توجيه الاعذار ضرورياً .
9 – وليس يبقي بعد ذلك سوي أمر التفريق بين الشرط الجزائي وبين ما قد يشتبه به من أوضاع ، فهو يقوم علي تحديد مقدار التعويض الواجب أداؤه \”مقدماً \” قبل استحقاقه ، سواء أدرج في صلب العقد ، أم ذكر في إتفاق لاحق ، وهو بهذا يفترق عن الصلح أو التجديد ، إذا ينعقد كلاهما بعد أن يصبح التعويض مستحقاً
10 – أما لحسم نزاع بشأن تقدير هذا التعويض ، وإما للاستعاضة عنه بدين جديد . ويفترق الشرط الجزائي عن العربون كذلك ، فالعربون لا يكون بمثابة تقدير للتعويض علي وجه الاطلاق ، بل يكون وسيلة لإثبات خيار العدول أو مبلغاً يعجل للإفصاح عن إتمام العقد نهائياً .
11 – وينبغي الرجوع إلي نية المتعاقدين لمعرفة ما إذا كانا قد أرادا بالعربون تحديد قيمة جزافية لا يجوز الانتقاص منها ، أو تقدير تعويض اتفاقي يجوز انتقاضه ، ولاسيما إذا كان الجزاء المشروط فادحاً .

(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 2- ص 573و574و575)

 

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

شرح الشرط الجزائى في العقود 

 

ماهية الشرط الجزائى ( التعويض الاتفاقى )
1- يتبين من نص المادة مدنى ان الشرط الجزائى ليس هو السبب فى استحقاق التعويض بمبلغ معين وشروط استحقاق الشرط الجزائى هى نفس شروط الإلتزام الأصلى وتكييفه القانونى هو انه التزام تابع لا التزام اصيل وسبب استحقاق التعويض ليس هو الشرط الجزائى وانما هو عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه أو تأخره فى التنفيذ والشرط الجزائى انما هو تقدير المتعاقدين مقدما للتعويض .

وشروط استحقاق الشرط الجزائى هى نفس شروط استحقاق التعويض خطأ من المدين وضرر يصيب الدائن وعلاقة سببية ما بين الخطأ والضرر وإعذار المدين .

 

ويترتب على ان الإلتزام بالشرط الجزائى التزام تابع لالتزام أصلى أمران : – 

(1) أن العبرة بالالتزام الأصلى لا بالشرط الجزائى فلا يستطيع الدائن ان يطالب المدين الا بالالتزام الأصلى مادام تنفيذه ممكنا كذلك لا يجوز للدائن ان يعرض على الدائن الا الإلتزام الأصلى وينبني على ذلك ان الشرط الجزائى كالتعويض لا يعتبر إلتزاما تخييريا ولا إلتزاما بدليا مع الإلتزام الأصلى إذ لابد من طلب تنفيذ الإلتزام الأصلى مادام هذا ممكنا فالالتزام بالشرط الجزائى هو التزام تابع للالتزام الأصلى يبقى ببقائه وينقض بانقضائه فإذا ما اصبح تنفيذ الإلتزام الأصلى مستحيلا بخطأ المدين تغير محل الإلتزام الأصلى واصبح تعويضا تكفل الشرط الجزائى بتقديره .
(2) أن بطلان الإلتزام الأصلى يستتبع بطلان الشرط الجزائى وليس العكس (كالتعهد بارتكاب جريمة وإلا دفع مبلغا من المال كشرط جزائى ) كما يترتب على هذه التبعية أيضا ان الدائن إذا اختار فسخ العقد عند إخلال المدين بإلتزامه الأصلى بدلا من المطالبة بتنفيذ الشرط الجزائى سقط الإلتزام الأصلى بمجرد فسخ العقد وسقط معه الشرط الجزائى لانه تابع له ويطالب الدائن فى هذه الحالة بالتعويضات التى يقدرها القاضى عن فسخ العقد ولا يطالب بالتعويض المقدر فى الشرط الجزائى .

(الوسيط-2- الدكتور السنهوري – ص 851 وما بعدها ، وكتابة الوجيز ص 802 وما بعدها )

2- قد لا يرى الطرفان ترك الأمر فى تقدير التعويض للقاض فيضمنان العقد المنشئ الإلتزام بندا يحددان إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه فيكون ذلك شرطا جزائيا عن عدم التنفيذ أو على مقدار التعويض الذى يستحقه الدائن إذا تأخر المدين فى التنفيذ فيكون ذلك شرطاً جزائياً عن التأخير ، وقد لا يدرج الشرط الجزائي في صلب العقد الأصلي بل يتضمنه إتفاق لاحق ، وإلي هذا تشير المادة 223 مدني .

ويجب التمييز في هذا الصدد بين الشرط الجزائي والصلح ، فالاتفاق اللاحق لا يكون شرطاً جزائياً إلا إذا تم مقدماً أي قبل وقوع الإخلال الذي يقدر التعويض عنه ، أما إذا إتفق الدائن والمدين بعد الإخلال بالتزام علي مبلغ يدفعه المدين تعويضاً للدائن حسبماً لما ثار بينهما من نزاع بشأن تقدير التعويض ، فلا يعتبر هذا الإتفاق شرطاً جزائياً ، وإنما هو عقد صلح لا تطبق عليه الأحكام الخاصة بالشرط الجزائي المنصوص عليها في المواد من 223 إلي 225 مدني ، بل تسري علية القواعد التي تضمنتها المواد 549- 557 مدني في الفصل الخامس بعقد الصلح .

ويجب التمييز كذلك بين الشرط الجزائي وبين العربون ، فليس دفع العربون وقت إبرام العقد وفاء مسبقاً بتعويض، وإنما هو يعني إن سكت المتعاقدان عن بيان دلالته أن لكل من المتعاقدين الحق في العدول عن العقد ، فإذا عدل من دفع العربون نفسه ، إذا عدل من قبضه رد مثلية ولو لم يترتب علي العدول أي ضرر ، أو أن الضرر الناتج مناسب للعربون أو غير مناسب ، أما الشرط الجزائي ، وهو تقدير للتعويض عن ضرر يتوقع المتعاقدان حدوثه عند الإخلال بالالتزام ، فلا يكون مستحقاً إذا لم يلحق الدائن أي ضرر ويتعين تخفيضه إذا كان مبالغاً فيه مبالغة كبيرة .

(النظرية العامة للالتزام – الدكتور إسماعيل غانم – جزء 2- ص 117 وما بعدها )

للمتعاقدين ان يحددا مقدما قيمة التعويض عما ينجم من ضرر بسبب عدم تنفيذ احد الالتزامات المنصوص عليها فى العقد التعويض فى هذه الحالة ماهيته تعويض عن عدم التنفيذ عدم جواز الجمع بينه وبين التنفيذ العينى للمتعاقدين تحديد التعويض الجابر للضرر عن التأخير فى التنفيذ جواز الجمع بين التعويض الأخير والتنفيذ العينى علة ذلك القضاء بإلزام المدين بتنفيذ التزامه عيناً لا يخل بحق الدائن فيما يجب له من هذا التعويض المواد 225/2, 261, 223, 224/2 مدنى

 

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

شروط استحقاق الشرط الجزائى

 

أحكام استحقاق الشرط الجزائى بالعقد : –

1 – يتبين من نص الفقرة الثانية من المادة 224 مدني أنه يجوز للقاضي أن يخفض الشرط الجزائي في حالتين : –

(أ‌) إذا نفذ المدين الإلتزام الأصلي في جزء منه ، إذ يجب تخفيض الشرط الجزائي بنسبة هذا الجزء ، ويقع عبء إثبات التنفيذ الجزئي علي المدين ،
(ب) إذا أثبت المدين أن تقدير التعويض في الشرط الجزائي كان مبالغاً فيه إلي درجة كبيرة .
فالشرط الجزائي المبالغ فيه ينطوى في الواقع من الأمر علي عقوبة فرضها الدائن علي المدين ، ومن ثم يكون هذا الشرط باطلاً ويعمد القاضي إلي تقدير التعويض وفقاً للقواعد العامة ، هذا إلي أن الشرط الجزائي لا يعرض إلا لتقدير التعويض المستحق

فهو ليس سبباً في استحقاق التعويض ، بل يقتصر علي مجرد تقديره مقدماً وفقاً لما قام أمام الطرفين وقت الإتفاق من اعتبارات وظروف ، فإذا اتضح أن تقدير الطرفين للتعويض عن الضرر كان مبالغاً فيه لدرجة كبيرة .

فإن الأمر لا يخلو من غلط في التقدير وقع فيه المتعاقدان أو ضغط وقع علي المدين فقبل شرطاً يعلم مقدماً أنه مجحف به ، وفي الحالتين يكون الواجب تخفي الشرط الجزائي إلي الحد الذي يتناسب مع الضرر .

علي أن الشرط الجزائي بالرغم من عدم الحكم به عند انعدام الضرر أو تخفيضه إذا كان غير متناسب مع الضرر الذي وقع لا تزال فائدته محققه للدائن من وجوه ثلاثة :-

(1) يجعل وجود الضرر مفروضاً لا يكلف الدائن بإثباته ، ويقع علي عاتق المدين عبء إثبات انتفاء الضرر .
(2) يجعل من المفروض صحة تقدير التعويض الوارد في الشرط ، ويقع علي المدين – لا الدائن – عبء إثبات أنه تقدير مبالغ فيه إلي درجة كبيرة .
(3) مالم يثبت أن التقدير مبالغ فيه درجة كبيرة ، فإن القاضي لا يخفض الشرط الجزائي حتي لو زاد التقدير الوارد فيه علي الضرر زيادة غير كبير ، حتي لو زاد ، وخفضه القاضي ، فإن التخفيض يكون إلي حد يتناسب مع الضرر ولا يتحتم أن يكون مسوياً له .
تلك الأحكام من النظام العام ، فلا يجوز الإتفاق علي ما يخالفها .

(الوسيط-2- للدكتور السنهوري – ص 870 وما بعدها ، وكتابة : الوجيز ص 808 وما بعدها )

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

2 – لا يقتصر حكم المادة 224/2 مدني في حالة ما إذا كان الشرط الجزائي مشروطا عن عدم التنفيذ ، بل هو ينطبق أيضاً في حالة الشرط الجزائي عن التأخير ، فيجوز تخفيض التعويض بنسبة الفائدة التي عادت علي الدائن من الجزء الذي تم تنفيذه من الإلتزام أو بنسبة ما نفذ منه بغير تأخير بحسب الأحول

والعلة في جواز التخفيض أن الشرط الجزائي إنما وضع لحالة عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه أصلاً أو لحالة تأخره في الوفاء بالالتزام كله ، يكون في تخفيض التعويض في حالة التنفيذ الجزئي أي مساس بما إتفق عليه المتعاقدان ، ويلاحظ أن المشرع قد جعل التخفيض جوازياً للقاضي ، فقد يكون الجزء الذي تم تنفيذه تافها ، أو لا تكون في التنفيذ الجزئي فائدة للدائن فلا يحكم القاضي بالتخفيض .

ويتضح من نص المادة 224/2 مدني أن المقصود من جواز تخفيض للتعويض الذي يثبت المدين أن تقديره كان مبالغا فيه إلي درجة كبيرة ، هو حالة ما إذا كانت المبالغة في التقدير قد خرجت بالشرط الجزائي عن معناه الأصلي كتعويض مقدر بالاتفاق فجعلت منه شرطاً تهديديا ليس إلا علي أنه يجب التسليم أن تلك المادة بإجازة التخفيض قد تضمنت قيداً يحدد من مبدأ أن العقد شريعة المتعاقدين .

ويلاحظ أن عبء الإثبات يقع علي عاتق المدين ، فوجود الشرط الجزائي لا ينبني عليه فحسب إقتراض أن ضرر قد أصاب الدائن ، بل من المفروض أن تقدير التعويض فيه متناسب مع الضرر الذي وقع ،

ولا يكفي أن يثبت المدين أن في التقدير زيادة بل يتعين أن يثبت أنه قد انطوي علي مبالغة كبيرة ، اكتفي القاضي بأن يخفض التعويض إلي الحد المعقول لا إلي الحد المساوي للضرر ، علي أن الأمر في كل ذلك متروك لقاضي الموضوع ، فلا رقابة عليه من محكمة النقض فيما يقرره أو تنفية من مبالغة في التعويض المشروط أو فيما يراه حداً مناسباً لتخفيضه .

(النظرية العامة للالتزام – الدكتور إسماعيل غانم – جزء 2- ص 122 ومابعدها )

 

3 – تبني المشرع السوري والليبي والعراقي نصوص القانون المصري تماماً ، سوي أن القانون العراقي أقر الفقرة الثانية من المادة 224 مدني مصري وقد طبقت المحاكم السورية النصوص المتعلقة بالتعويض الإنفاقي منذ صدور القانون المدني السوري في 18 أيار 1949 ، ولمحكمة التمييز (النقض) السورية قضاء اشترطت فيه حصول الضرر للحكم بالتعويض

كما أقرت سلطة القاضي في تخفيض التعويض إذا وجده مبالغاً فيه لدرجة كبيرة ، معتبره هذا التقدير من صلاحية قضاة الموضوع ليس لمحكمة النقض سلطان المراقبة عليه .

(حكم 3/9/1959- مجلة نقابة المحامين بدمشق عدد 4 عام 1959 صفحة 140 و 13 /10/1958 مجلة نقابة المحامين بدمشق 1958 عد 4 ص 335 و 17/2/1957 مجلة نقابة المحامين بدمشق 1958 عدد2 صفحة 50،وحكم محكمة النقض العربية بدمشق في 22/8/1960 مجلة القانون العدد الثامن 1960 صفحة 481 )

وهذا أيضاً ما سار عليه القضاء في الإقليم المصري .

والواضح من النص الذى جاء فى القانون المصرى الجديد ان المشرع خلافا للتقنيات اللاتينية ذات الاتجاه القديم قد اشترط لاستحقاق الدائن للتعويض المشروط ان يكون المدين قد تسبب له ضرار بالإخلال بتعاقده وفى نطاق المبدأ قرر القانون ان الضرر المتفق عليه مفترضا مالم يثبت المدين عكسه أو المبالغة فيه .

ويلاحظ ان القانون المصرى لم يأخذ بما فى المشرع الفرنسي الإيطالي لان هذا المشرع قد أجاز للقاضى حق تقدير الغرامة الاكراهية فقط دون التعويض الاتفاقى فى حالة عدم التنفيذ ولكنه اقر اطلاق سلطة القاضى فى تعديل الغرامة التهديدية المتفق عليها بما يترائى له وفقا لقواعد الانصاف والعدالة .

ويبدو لنا ان المشرع المصرى قد تأثر بأحكام الفقه الإسلامى التى اوصت بمبادئ الانصاف ومنحت القاضى حق تعديل بعض العقود بغية تحقيق العدالة فقررت انه لا ضرر ولا ضرار ان الضروريات تقدر بقدرها والنقمة بقدر النقمة فأقامت بذلك توازناً اقتصاديا التزامات الطرفين كما تأثر أيضا بالاتجاهات الاجتماعية الحديثة فأجاز للقاضى إلغاء التعويض الاتفاقى أو تعديله .

وفى هذا التعويض لم ينف القانون مسئولية الملتزم فى حال تكون له عن تعاقده وانما منع الدائن من المطالبة بالتعويض فما إذا لم يصبه فعلا أي ضرر وذلك تمشياً مع القواعد القانونية الوضعية العامة التى تنص على انه لا دعوى دون فائدة ولا فائدة دون ضرر .

والواقع ان القانون المصرى احد بمبدأ المسئولية التعاقدية فالزم المدين بتعويض الضرر الذى احدثه بنكوله عن تنفيذ التزامه من جهة ومبدا عدم جواز إثراء الدائن بدون سبب مشروع من جهة ثانية واعتبر نكول الملتزم عن القيام التزام به لا يشكل بصورة حتمية خطأ يولد للدائن حقا فى المطالبة بالتعويض إذا لم يحصل له أي ضرر .

ويختلف التعويض الاتفاقى عن الغرامة التهديدية فهذه يحكم بها للقاضى لإرغام المدين على تنفيذ ما التزم به شخصياً وهى لا تقدر بالضرر الحاصل والحكم بها ليس نهائيا فيجوز للقاضى ان يرجع عنها أو ان ينقصها أو يزيدها كما يختلف التعويض عن العربون لان العربون هو التعويض المترتب على الطرف الذى عدل العقد دون إشتراط ترتب الضرر على عدوله فلا يجوز تخفيضه وانما يتوجب دفعه كاملا .

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

ولا بد لنا فى معرض البحث ان تتساءل عما إذا كان يجوز المدين ان يستعد التعويض الاتفاقى بعد دفعه بداعى انه كان مبالغا فيه لدرجة كبيرة ..؟

نعتقد شخصيا انه ليس للمدين استعادة المبلغ الذى دفعة للدائن رضائيا كتعويض اتفاقي طالما ان دفعه لهذا المبلغ قد تم برضائه وحريته وتنفيذا لالتزام اقل ما يمكن ان يقال فيه انه التزام طبيعى وان المدين بقبوله دفع التعويض الاتفاقى يعتبر معترفاً ضمنا بتنازله عن حق طلب التخفيض ومقرا بعدالة التزامه حيال الدائن .

ومن أهم ما يجب التساؤل عنه فى موضوع التعويض الاتفاقى هو السبب الذى حدا بالمشروع الى قبول التخفيض لمصلحة المدين إذا ثبت عدم وقوع الضرر أو المبالغة فيه ولم يقبل زيادة التعويض لمصلحة الدائن إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقى الا فى حالتين فقط هما ارتكاب المدين الغش أو الخطأ الجسيم وهذا أيضاً ما سار عليه القانون السويسري (م161) مع ان قواعد العدالة المجردة كانت تقضى بالمساواة بين المتعاقدين فى هذا الأمر .

قد يقول بعضها انه عندما يتعاقد الدائن يعرف مسبقا الضرر الذى يمكن ان يلحقه من عدم تنفيذ المدين تعهده فإذا عينه بصورة نهائية فليس ان يطلب اكثر من ذلك .

ولكن هذه الحجة هى فى الحقيقة ذات حدين تصيب المدين كما تصيب الدائن فالمدين الذى حدد مسبقا لنفسه مدى الضرر الذى يمكن ان يحصل له والمبلغ الواجب عليه دفعه فى حالة نكوله عن التنفيذ قد التزم بصورة رضائية وحرة بدفع ما تعهد به .

لقد تناول القانون الالمانى فى الفقرة الثانية من المادة 240 هذا الموضوع فقرر أنه عندما يحق للدائن ان يطالب بالتعويض الناشئ من عدم تنفيذ المدين التزامه فله حق المطالبة بالتعويض المشروط كحد ادنى للضرر دون ان يمتنع عليه ان يثبت ان الضرر كان اكثر .

كما ان المادة 84 من القانون البولوني المدنى الفقرة الثانية قد أعطت الدائن الحق فنصت على ان له وفقا للمبادئ العامة ان يطالب بتعويض اكثر من المبلغ المتفق عليه إذا تنازل عن المطالبة بتنفيذ التعويض الاتفاقي .

ونحن نرجح لو ان المشرع أخذ فى القانون المصرى وبالتالى فى القانون السوري والليبي والعراقي بالمبدأ المقرر فى القانونين الالمانى والبولوني تحقيقاً لمبدأ المساواة بين المتعاقدين فى هذا الشأن .

ولابد لنا فى الأخير من ان نبين اننا مع احترامنا العميق لعدالة المبدأ الذى يعطى القاضى سلطانا واسعا فى تقدير توازن التزام الطرفين – للجانب الاقتصادي فى العقود – ترى ان نشير الى ما ورد فى التقنين النمساوي من فائدة الاستعانة بالخبرة فى هذا الموضوع لأنها تضع للقاضى ارقام وقيما ومقاييس مبنيه على وقائع ومعالم تبعده عن التقديرات الشخصية التى ربما تكون خاطئة فى بعض الأحيان .

(سلطة القاضي في تعديل التعويض الإنفاقي – مقال للأستاذ جبرائيل غزال – المحاماة السنة 41- العدد 6 ص 887 وما بعدها )

 

تناسب قيمة الشرط الجزائى مع الضرر بمعنى قد يكون المبلغ المتفق عليه كشرط جزائى أقل من جسامة الضرر فهل يحق للمضرور المطالبة بأكثر من قيمته الاتفاقية .

1- تجيز المادة 225 مدني زيادة الشرط الجزائي إذا جاوز الضرر قيمة التعويض المقدر ، وأثبت الدائن أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيماً ، فإذا لم يثبت الدائن غش المدين أو خطأ الجسيم لم تجز زيادة الشرط الجزائي ولو جاوز الضرر التعويض المقدر ، ويكون الشرط الجزائي في هذه الحالة بمثابة تخفيف لمسئولية المدين ، والإتفاق علي التخفيف من المسئولية جائز إلا في حالتي الغش والخطأ الجسيم ( م 217/2 مدني ) ،

علي أنه لا تجوز زيادة الشرط الجزائي إذا جاوز الضرر التعويض المقدر ولو في حالتي الغش والخطأ الجسيم إذا كان الغش أو الخطأ الجسيم صادراً من الأشخاص الذين استخدمهم المدين .فى تنفيذ التزامه فإنه يجوز للمدين هنا ان يشترط عدم مسئوليته أصلا فأولى أن يشترط التخفيف من مسئوليته .

( الوسيط-2- الدكتور السنهوري- ص و877 وما بعدها ، وكتاب : الوجيز ، – 814 وما بعدها )

2- لا يصح الحكم بزيادة التعويض المتفق عليه إذا كان الغش أو الخطأ الجسيم لم يصدر من المدين شخصياً بل وقع من احد هؤلاء الاشخاص .

ولم ينص المشرع فى المادة 225 مدنى على عدم جواز الإتفاق على ان الشرط الجزائى يكون غير قابل الزيادة حتى فى حالة غش المدين أو خطئه الجسيم اكتفاء بالقاعدة العامة المقررة فى المادة 217/2 مدنى لا يزيد المادة 225 مدنى عن أن تكون تطبيقا لها .

(النظرية العامة للالتزام- الدكتور إسماعيل غانم – ص126 وما بعدها ، ويراجع النظرية العامة للإلتزام-3- للدكتور عبدالحي حجازي ط1954-ص 163- وما بعدها)

 

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

 تطبيقات الشرط الجزائي 

 

– قد يكون الشرط الجزائي في عقد المقاولة بإلزام المقاول بدفع مبلغ معين عن كل يوم أو عن كل أسبوع أو عن كل مدة أخرى من الزمن يتأخر فيها المقاول عن تسليم العمل المعهود أليه إنجازه. ( و أكثر ما نراها في تعهدات المهندسين بالالتزام بتسليم مشروع معين للدولة خلال مدة معينة .. )
– كما قد يكون الشرط الجزائي بخصم مبلغ معين من أجرة العامل جزاء له على الإخلال بالتزاماته المختلفة.
– وقد يكون الشرط الجزائي في التعاقد مع مصلحة السكك الحديدية أو مصلحة البريد، حيث يتضمن الشرط الجزائي تحديد مبلغ معين هو الذي تدفعه المصلحة للمتعاقد معها في حالة فقد طرد أو فقد رسالة .
– وقد يكون الشرط الجزائي اشتراط حلول جميع الأقساط عند التخلف عن أداء قسط في وقته
– كما يمكن أن يكون تملك الزراعة القائمة على الأرض عند انتهاء مدة أجارتها عند الإخلال بتسليم الأرض خالية عند انتهاء مدة الإجارة
كما يمكن أن يكون عملا،أو امتناعا عن عمل، أو تقصير ميعاد استعمال الحق، أو تشديدا في شروط استعمال الحق، أو اشتراط تغيير مكان تنفيذ الالتزام .
وقد يكون الشرط الجزائي عند وقوع جريمة جنائية.
ولكن الشيء المهم هنا هو عدم ضرورة وضع الشرط الجزائي ضمن شروط العقد الأصلي ؛ إذ قد يكون الشرط الجزائي في اتفاق لاحق للعقد (قبل وقوع الضرر الذي يقدر الشرط الجزائي التعويض عنه)، أو يكون الشرط الجزائي على تقدير التعويض المستحق من مصدر غير العقد كالعمل غير المشروع، من قبيل الإخلال بوعود الزواج، حيث تترتب على الإخلال بوعد الزواج مسؤولية تقصيرية لا عقدية

 

– ميزة الشرط الجزائي: –

يتميز الشرط الجزائي بأنه ليس هو السبب في استحقاق التعويض، فلا يتولد عنه التزام اصلي بالتعويض، ولكن يتولد عنه التزام تبعي بتقدير التعويض بمبلغ معين.
وجود الشرط الجزائي يفترض معه أن تقدير التعويض فيه متناسب مع الضرر الذي لحق الدائن. وعلى القاضي أن يعمل هذا الشرط، إلا إذا أثبت المدين أن الدائن لم يلحقه أي ضرر، فعندئذ لا يكون التعويض ألاتفاقي مستحقاً أصلاً، أو إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة. وفي هذه الحالة يجوز للقاضي أن يخفض التعويض المتفق عليه.

– نقصان أو زيادة الشرط الجزائي : –

ما دام الشرط الجزائي هو تقدير عن تعويض الضرر الذي حصل من الملتزم الناشئ من مخالفة التزامه، إذاً يجوز تخفيضه من قبل القاضي في حالتين : –

1 – إذا نفذ المدين الالتزام الأصلي في جزء منه وكان تقدير التعويض على عدم التنفيذ أصلا، فالقاضي يخفض الشرط الجزائي بنسبة ما نفذ المدين من التزامه، أما إذا كان الشرط الجزائي في صورة عدم التنفيذ الكامل، فحينئذ ينفذ الشرط الجزائي بأكمله وان أقدم المشترط عليه على تنفيذ بعض التزاماته.

2 – إذا اثبت المشترط عليه أن تقدير التعويض كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة وذلك لان الأصل في الشرط الجزائي هو تقدير لتعويض الضرر، فإذا كان الضرر اقل بكثير من تقدير تعويضه السابق كان للقاضي أن يخفض الشرط الجزائي.
ومع هذا فقد طبق القضاء عدم تخفيض الشرط الجزائي لو ثبت انه مبالغ فيه إلى درجة كبيرة؛ لان الفائدة من الشرط الجزائي هو قطع السبيل على الملتزم في المحاجة والجدل في مقدار التعويض المستحق، وقد اتفق مع المشترط على تقديره، فلا محل لإعادة النظر فيه لتقليله

وقد يزاد الشرط الجزائي في حالتين : –
1 – نصت المادة (225) على ذلك فيما إذا جاوز الضرر قيمة التعويض المقدر واثبت الدائن أن المدين قد ارتكب غشا أو خطاء جسيما، فيجوز للقاضي أن يزيد في تقدير التعويض حتى يصبح معادلاً للضرر الذي وقع؛ لان الدائن الذي اتفق مع المدين على تقدير التعويض لم يدخل في حسابه غش المدين أو خطؤه الجسيم.

” ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض، إذا أثبت المدين أن التقدير كان مبالغاً فيه إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه. ”
2 – نصت الفقرة الثالثة من المادة (217) على انه : ـ ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين.
أي يقع باطلا كل شرط يقضي بالإعفاء من المسؤولية المترتبة على العمل غير المشروع. ويتبين من ذلك انه لا يجوز أن يتفق الطرفان على إعفاء المدين من مسؤوليته التقصيرية، ويكون هذا الاتفاق باطلا لو تم؛ لتعارضه مع النظام العام.

و قد نصت المادة رقم 218 : – 

1 ـ يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة الحادث المفاجىء والقوة القاهرة.
2 ـ وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي، إلا ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم. ومع ذلك، يجوز للمدين أن يشترط عدم مسؤوليته عن الغش أو الخطأ الجسيم الذي يقع من أشخاص يستخدمهم في تنفيذ التزامه.
3 ـ ويقع باطلاً كل شرط يقضي بالإعفاء من المسؤولية المترتبة على العمل غير المشروع.

قال السنهوري: – وكما لا يستطيع الطرفان أن يبرما هذا الاتفاق بطريق مباشر، كذلك لا يستطيعان إبرامه بطريق غير مباشر؛بان يتفقا على شرط جزائي يكون من التفاهة بحيث يكون المقصود به أن يصل إلى اشتراط إعفائه من مسؤوليته التقصيرية، ففي هذه الحالة يجوز للقاضي أن يحكم بتعويض أزيد بكثير من التقدير التافه الذي ورد في الشرط الجزائي؛ لأجل تطبيق القواعد العامة في التقدير القضائي للتعويض .

 

و قد قرأت رأياً لأحد الفقهاء المدرسين في كلية الشريعة نظرته حول الشرط الجزائي في القانون الوضعي قائلاً : – 

لابد من التفصيل بين كون الشرط هو تقدير الضرر المتوقع من قبل المتعاقدين قبل وقوعه؛ حسما للاختلاف بعد ذلك، فيأتي كلام الفقه الوضعي في إثبات كونه مبالغا فيه أو تافها جدا، فيخفضه القاضي أو يزيده إذا ثبت كونه مبالغا فيه أو تافهاً جداً. أما إذا كان الشرط الجزائي غير مرتبط بالضرر أصلاً بل كان مطلقا (أي سواء وجد الضرر أم لا)، فحينئذ يكون الشرط نافذا،ألا في صورة ما إذا فهمنا من الشرط سفاهة المشترط عليه أو المشترط، فيبطل العقد من أساسه، ويبطل الشرط تبعا له.

و يتابع قائلاً “ أننا لم نفهم إصرار الفقه الوضعي على عدم قبول إعفاء احد المتعاقدين للأخر عن بعض مسؤولياته؛ إذ ما هو المانع في تخفيض مسؤولية احد المتعاقدين ما دام المخفض هو المالك الحقيقي الذي يثبت الشرط الجزائي؟! فلو رضي الشارط أن يكون الشرط تافها ورضي ألا يربطه بالضرر فما هو المانع من ذلك؟! أليست سلطنته الشخصية هي الحاكمة مع أفعاله وإنشاءاته؟! أليس تحديد هذه السلطنة لا يجوز لمن كان بالغا عاقلا رشيدا، فلماذا هذا الإصرار على عدم إعفاء المتخلف عن المسؤولية وان أقدم عليها المتعاقد وقررها في متن العقد؟!

نعم، إذا كان المتعاقد وكيلا عن شركة أو موظفا في الدولة وابرم العقد لها عافيا مسؤولية الطرف الأخر عند حصولها بان قلل الشرط الجزائي إلى صورة باهتة في صورة تخلف الطرف الأخر عن المسؤولية، فيمكن أن يأتي كلام الفقه الوضعي حيث يكون تصرف الوكيل (المسؤول عن إيجاد العقد) باطلا؛ لعدم أمانته، وعدم مراعاة المصلحة العامة التي هو مسؤول عنها، وحينئذ يأتي القاضي فيقرر الشرط الجزائي حسب الضرر الذي حصل تبعا للقواعد العامة من الضمان. ”

النظام العام : –

1 – أن وقوع الضرر لاستحقاق الشرط الجزائي حكم لا يقبل أن يخالف، فلو اتفقا على أن المتخلف عن التزاماته يجب عليه أن يدفع الشرط الجزائي سواء تضرر الطرف الأخر أم لا، فهو اتفاق باطل؛ لمخالفته النظام العام.
2 – ولو اتفق الطرفان على أن الشرط الجزائي واجب الدفع على كل حال عند مخالفة المشروط له حتى إذا كان الضرر اقل من تقديره كثيرا، فهذا الاتفاق باطل؛ لمخالفته النظام العام،ويجوز للقاضي أن يخفض هذا الشرط الجزائي.
3 – إذا كان الشرط الجزائي باهتا (اقل من الضرر بكثير)حيث يعفي مسؤولية المتخلف، فهو اتفاق باطل؛ لمخالفته للنظام العام.

الشرط الجزائى فى العقود والتعويض الاتفاقي وفقاً للقانون المدني المصري  ” المادة 223 مدنى “

– شروط استحقاق الشرط الجزائي : –

إن شروط استحقاق الشرط الجزائي هي نفس شروط استحقاق التعويض، وهي: –
1 – وجود خطا من احد المتعاقدين الذي اشترط عليه الشرط الجزائي.
2 – وجود ضرر أصاب المشروط له.
3 – وجود علاقة بين الخطأ والضرر.
4 – أعذار من يكون لصالحه الشرط الجزائي للأخر في الأحوال التي يجب فيها الأعذار، أما إذا لم تكن ضرورة للأعذار فلا يشترط الأعذار.

 

– الالتزام بالشرط الجزائي تابع للالتزام الأصلي : –
أن الملتزم بالعقد أو الملتزم بمصدر من مصادر الالتزام غير العقد – كان يلتزم بنقل ملكية أو بعمل أو بالامتناع عن عمل – إذا اتفق مع الطرف الأخر على مبلغ معين يقدران به التعويض فيما إذا اخل من عليه الالتزام بالتزامه، يترتب عليه: –
1 – أن العبرة بالالتزام الأصلي لا بالشرط الجزائي.
2 – أن بطلان الالتزام الأصلي يستتبع بطلان الشرط الجزائي دون العكس.

فصاحب الشرط يطالب المشروط عليه بالتنفيذ لما التزم به أولا، ولا يجوز له أن يطالبه بالشرط الجزائي أولا؛ لان الشرط الجزائي تعويض. وكذا المشروط عليه ليس له ألا العمل على تنفيذ ما التزم به، ولا يجوز له أن يعدل من تنفيذ التزامه – إذا كان ممكنا – إلى الشرط الجزائي؛ لان الشرط الجزائي ليس بديلا للالتزام الأولي، بل هو تعويض فيما إذا صار الالتزام الأصلي مستحيلا بخطأ المشروط عليه وحصل ضرر من جراء الخطأ تكفل الشرط الجزائي بتقديره.
ثم إذا كان العقد باطلا؛ بطل الشرط الجزائي تبعا له، وكذا إذا كان محل الالتزام غير العقد ألا انه باطل، كما إذا تعهد شخص بارتكاب جريمة وألا فيدفع مبلغا معينا كشرط جزائي، فيبطل التعهد والشرط معا.
وأما إذا بطل الشرط الجزائي فلا مبرر لبطلان العقد، كما إذا شرط المرتهن انه عند عدم سداد الدين يكون الرهن ملكا له،فيبطل الشرط الجزائي دون الرهن.

الشرط الجزائي و العربون :-
فرق واضح بين الشرط الجزائي والعربون؛ لان العربون إذا كان معناه جواز العدول عن العقد لقاء دفع مبلغ العربون، فيحق لأي متعاقد أن يعدل عن الوفاء بالعقد مقابل دفع العربون، كما يكون الالتزام بدفع العربون مقابل العدول وان لم يحصل ضرر للمتعاقد الأخر،.. بينما الشرط الجزائي لا يحصل ألا إذا كان هناك ضرر وقع على الطرف الأخر، ولا يجوز المصير إلى الشرط الجزائي إذا كان بالامكان تنفيذ العقد .

– بطلان الشرط الجزائي : –

قالوا: إذا كان الشرط الجزائي مبالغا فيه وكان المتعاملان على علم بهذه المبالغة وقد قصدا إليها، كان الشرط الجزائي هنا شرطا تهديديا (غرامة تهديدية) لحمل المدين على عدم الإخلال بالتزامه.
وقد ذكر السنهوري: أن مؤدى ذلك أن يكون الشرط الجزائي المبالغ فيه ينطوي في الواقع من الأمر على عقوبة فرضها الدائن على المدين، فيكون باطلاً، وحينئذ يعمد القاضي إلى تقدير التعويض وفقا للقواعد العامة في تقديره.
ثم ذكر السنهوري تبريرا آخر للبطلان، حاصله: أن الشرط الجزائي هو تقدير التعويض المستحق من الطرفين وفقاً للاعتبارات والظروف، فإذا أتضح بعد ذلك أن الضرر الذي وقع لم يكن بالمقدار الذي ظنه الطرفان قبل وقوعه وان تقديره كان مبالغا فيه كثيرا، فحينئذ لا يخلو الأمر: من غلط وقع فيه الطرفان، أو ضغط وقع على احدهما فقبل شرطا يعلم انه مجحف به، وفي كلتا الحالتين يكون الواجب تخفيض الشرط الجزائي إلى الحد الذي يناسب الضرر .

 

– الغرامة التهديدية و الفرق بينها و بين الشرط الجزائي : –

213: – إذا التزم المدين بالامتناع عن عمل، وأخل بهذا الالتزام، جاز للدائن أن يطلب إزالة ما وقع مخالفاً للالتزام. وله أن يطلب من القضاء ترخيصاً في أن يقوم بهذه الإزالة على نفقة المدين.
214 : 1 ـ إذا كان تنفيذ الالتزام عيناً غير ممكن، أو غير ملائم، إلا إذا قام به المدين نفسه، جاز للدائن أن يحصل على حكم بإلزام المدين بهذا التنفيذ، وبدفع غرامة تهديدية إن امتنع عن ذلك.
2 ـ وإذا رأى القاضي أن مقدار الغرامة ليس كافياً لإكراه المدين الممتنع عن التنفيذ، جاز له أن يزيد في الغرامة كلما رأى داعياً للزيادة.

فالغرامة التهديدية هي حكم قضائي على الملتزم المتعنت من تنفيذ التزامه أو تأخيره، فهي عقوبة من قبل المحكمة.. وعلى هذا يوجد فرق أساسي بين الشرط الجزائي والغرامة التهديدية ، حيث لا تقاس الغرامة بالضرر ،فهي تكون فيما إذا كان هناك التزام امتنع من تنفيذه الملتزم مع أن تنفيذه العيني لا يزال قائما، وان يكون التدخل الشخصي من الملتزم له دخل في التنفيذ العيني، وان يطالب الملتزم له بهذه الغرامة .

وميدان الغرامة التهديدية واسعة، مثل:-
الالتزام بعمل فني، أو الالتزام بتقديم الخدمات للمشتركين في شركة الكهرباء والماء و الهاتف ، والالتزام بإخلاء عين مؤجرة أو تسليمها. وحتى في نطاق الأحوال الشخصية، حيث يمكن أن يلتجأ للتهديد المالي في الالتزام بتسليم الأولاد إلى من له حق حضانتهم، وفي التزام الزوجة بالذهاب إلى محل الطاعة، ومثل أن يلتزم الممثل بالا يمثل في مسرح معين، والتزام المهندس بالا يتعاقد مع جهة منافسة ، والتزام بائع المتجر بالامتناع عن منافسة المشتري.
ولا تقدر الغرامة مبلغاً دفعة واحدة ؛ وذلك حتى يتحقق التهديد ، فالملتزم يحس بأنه كلما طال وقت التأخير عن التنفيذ زاد مبلغ الغرامة التهديدية المحكوم بها. و هي ليست بعقوبة ، ولا تنفذ ألا عندما يتحول إلى تعويض نهائي، وإذا تحول إلى تعويض نهائي فقد ينقص وقد يلغى .
ومن هنا يفهم أن الغرامة التهديدية وسيلة للضغط على الملتزم والتغلب على عناده، ليحمل على تنفيذ التزامه، فهي وسيلة من وسائل التنفيذ العيني الجبري، ولهذا فهي تتفق مع الإكراه البدني على تنفيذ الالتزام، ولذلك فهذا التهديد المالي قد ينجح وقد لا ينجح تبعا لما انتهى أليه المدين من تنفيذ التزامه أو الإصرار على عدم التنفيذ.

أما الشرط الجزائي فهو : –
1 – لا يشترط أن يكون في ضمن عقد لازم، بل يمكن أن يكون لاحقا للعقد ولكن قبل وقوع الضرر
2 – يمكن أن يكون الشرط الجزائي ترتب على عمل غير مشروع ، كالإخلال بوعد الزواج، حيث تترتب مسؤولية تقصيرية لا عقدية.
وهذا الكلام قد يقصد به حصول ضرر على المرآة التي وعدت بالزواج، والمفروض زوال هذا الضرر، وهذا أمر لا يحصل دائما من الوعد بالزواج، كما قد يقصد به حصول تعاهد بين اثنين على الزواج فترتب الزوجة الأثر على هذا التعاهد؛ بمعنى أنها التزمت بان تتزوج بهذا الفرد وهو قد التزم بان يتزوج بها فحصل عهد وعقد بينهما، فإذا حصل ضرر من فسخ هذا التعاهد فيجب أن يرفع، وعلى هذا يمكن للمتعاهدين على إيقاع الزواج أن يجعلا شرطا جزائيا يقدران فيه الضرر الذي استند إلى الإخلال بهذا العهد، وحينئذ لا يكون هذا الشرط الجزائي مستندا إلى مصدر غير العقد.
وأما إذا كان الوعد بالزواج والإخلال به لم يحصل منه ضرر وليس هو قد وصل إلى حد التعهد بالزواج، فلا يكون الشرط الجزائي مستندا إلى عقد ولا يوجد ضرر في البين، فلا يكون صحيحاً.
3 – أن المصدر للالتزام ( مع عدم كونه عقدا ) لا يمكن أن نتصوره ألا في النذر والعهد واليمين؛ حيث يمكن للناذر – أن ينذر لله ترك عمل – ويجعل شرطا جزائيا عليه في صورة مخالفة نذره إذا لم يترك ذاك العمل (غير الكفارة التي جعلها الله عليه عند مخالفة النذر)؛ كان يدفع ألف دولار إلى الفقراء إذا صدر منه العمل ، فهذا شرط جزائي صحيح.
أما إذا كان مصدر الالتزام عقدا غير صحيح أو ارتكاب جريمة، فالشرط الجزائي لا يكون صحيحا؛ لان الشرط الجزائي تابع للعقد وتابع للجريمة، وبما أن العقد باطل والجريمة محرمة فيبطل الشرط الجزائي المترتب عليهما لأنه و كما تقدم ” الشرط الجزائي تابع للالتزام الأصلي .

---

مكتب محامى مصر للمحاماة والاستشارات القانونية 

             Lawyer Egypt Firm

مكتب المستشار القانونى / أحمد سيد حسن

” المحامى بالنقض والدستورية والإدارية العليا “

محامى تخصص عقارات فى مصر

(whats app ) واتس أب :          201220615243+

للتواصل  :              201103004317+