الدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي لعدم إبداء الدفع قبل التصدي للموضوع

الدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي لعدم إبداء الدفع قبل التصدي للموضوع

– وثمة قيد يرد على الحق في الدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي لعدم إبداء الدفع قبل التكلم في الموضوع حاصله ألا يكون هذا الدفع الشكلي متعلق بالنظام العام ؛ ويقصد بالنظام العام في دولة ما مجموعة الأصول والقيم العليا التي تشكل كيانها المعنوي وترسم صورة الحياة الإنسانية المثلي فيها وحركتها نحو تحقيق أهدافها ، سياسية كانت أو اجتماعية أو اقتصادية أو خلقية ، وهي بهذه المثابة مبادئ وقيم تفرض نفسها على مختلف أنواع العلاقات القانونية في الدولة ، وجودا وأثرا ، غالبا في صورة قواعد قانونية امرأة تحكم هذه العلاقة ، والمظهر العملي لهذه القواعد والوظيفة التي تؤديها هو بطلان كل عمل إرادي يأتيه المخاطب بها بالمخالفة لها ، عقدا كان هذا العمل او عملا منفردة من ناحية ، وعدم جواز النزول عن الحقوق والمراكز القانونية التي تقررها البعض منهم قبل البعض الآخر ، من ناحية أخرى .

– فهناك إذن علاقة تبادلية بين مفهوم النظام العام وبين القواعد الآمرة ، فالنظام العام هو السبب في اكتساب بعض قواعد القانون صفتها الآمرة ، وهو ما يبرر من ناحية وجود قواعد تصف بأنها قواعد أو نصوص آمرة بقانون التحكيم ، كما أنه يبرر البطلان كجزاء وأثر علي مخالفة ما يتعلق بالنظام العام .

– قضي تطبيقاً للدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي : –

الدفع عدم إعلان صحيفة الدعوى في الميعاد القانوني وفقا للمادة ۷۰ مرافعات قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976 من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ، ويتعين علي المتمسك به إبدائه قبل التكلم في موضوع الدعوى وإلا سقط الحق فيه ويظل هذا الدفع أبدى صحيحا ما لم ينزل عنه المتمسك به صراحة أو ضمنا و قضي تطبيقات الدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي : الفع بطلان صحيفة الدعوى للتجهيل بالمدعي به هو في قانون المرافعات الملغي والقائم على السواء دفع شكلي يجب إبداءه قبل التعرض الموضوع الدعوى وإلا سقط الحق فيه .

– ويراعي في الدفع بسقوط الحق في التمسك بالدفع الشكلي : –

۱- طلب التأجيل لتقديم مستندات و مذكرات بصفة عامة لا يعتبر تعرضا للموضوع مما يسقط الحق في الدفع بانقضاء الخصومة لأن الطلب على هذه الصورة لا يدل بذاته عما إذا كان الهدف منه هو التمهيد لإبداء الدفع أو مواجهة الموضوع.

2- الدفع بإعتبار المستأنف تارك استئنافه طبقا لنص المادة ۲۹۲ فقرة 3 من قانون المرافعات لا يتعلق بالنظام العام ، ويتعين للحكم بمقتضاه أن يحصل التمسك به قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق في إبدائه افتراض النزول عنه ضمناً.

٣- مجرد سكوت المستأنف ضده عن إبداء الدفع باعتبار المستأنف تاركا لإستئنافه – في الجلسة الأولى بعد تعجيل الدعوى – لا يعتبر تنازل ضمني عن الدفع مسقط لحقه في التمسك به في الجلسة التالية متى كانت الدعوى قد تأجلت لإتمام إعلان باقي المستأنف ضدهم دون أي تكلم في الموضوع من المستأنف ضده الحاضر .

٤- الكلام في الموضوع المسقط لحق المدعى عليه في التمسك بإعتبار الدعوى كان لم تكن لعدم تجديدها خلال ستة شهور من تاریخ شطبها وفقا لنص المادة ٩١ من قانون المرافعات السابق “الذي يحكم إجراءات الدعوى” هو الكلام في موضوع ذات الدعوى عند نظرها بعد التجديد نظرا لما يحمله التعرض لموضوع ما معنى الرد على الإجراءات بإعتبارها صحيحة وبالتالى النزول عن التمسك بإعتبار الدعوى كان لم تكن . أما إذا أقام المدعي دعوي جديدة بذات الحق بدلا من تجديد دعواه السابقة فإنه يجوز للمدعي عليه التمسك بإعتبار الدعوى السابقة كان لم تكن في أي حالة كانت عليها الدعوى الجديدة و لو بعد إبداء دفاعه في موضوعها إذ لا يفيد الكلام في موضوع الدعوى الجديدة معنى النزول عن التمسك بإعتبار الدعوى السابقة كأن لم تكن . و إذ كان الثابت من الأوراق أن الشركة المطعون ضدها سبق أن أقامت الدعوى رقم . . . . . . . بذات الحق به على ذات الشركة الطاعنة فقضى بشطبها ، ولم تجددها الشركة المطعون ضدها و إنما أقامت الدعوى الحالية بإجراءات جديدة فدفعت الشركة الطاعنة بسقوط الحق المطالب به بالتقادم الخمسي متمسكة باعتبار الدعوى السابقة كان لم تكن ، و زوال أثرها في قطع التقادم لعدم تجديدها في الأجل المنصوص عليه في المادة ٩١ من قانون المرافعات السابق ، و كان الحكم المطعون فيه قد قضى برفض هذا الدفع إستنادا إلى أن الشركة الطاعنة لم تتمسك بإعتبار الدعوى السابقة كان لم تكن عند بدء نظر الدعوى الحالية وقبل الكلام في موضوعها ، مما تعتبر معه متنازلة عن التمسك به، وبالتالي تظل الدعوى السابقة محتفظة بكافة آثارها القانونية و منها قطع التقادم إذ لا يترتب على شطبها سوى إستبعاده من الجدول مع بقاء آثارها القانونية ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

٥- من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الجزاء المنصوص عليه في المادة ۷۰ من قانون المرافعات و هو إعتبار الدعوى كان لم تكن إذا لم يتم تكليف المدعى عليه و مثله المستأنف عليه عملا بنص المادة ٢٤٠ من ذلك القانون بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب لا يتصل بالنظام العام إذ هو مقرر من لم يتم إعلانه من الخصوم دون سواه فلا يجوز لغيره أن يتمسك به و لو كان موضوع غير قابل للتجزئة ، إذ لا يحق لزملائه فی الدعوى الإفادة من هذا الجزاء إلا بعد قيام موجبه يتمسك ص احب الحق في ذلك.

٦- التكلم في الموضوع المسقط لرفع الواجب پداؤه قبل التكلم في الموضوع إنما يكون بإبداء أي طلب أو دفاع يمس موضوعها أو مسألة فرعية فيها ينطوي على التسليم بصحتها سواء أبدي كتابة أو شفاهة ، لما كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه إذ إعتبر طلب الطاعنة تأجيل الدعوى لأكثر من مرة لضم الدعوى رقم … قبل تمسكها بشرط التحكيم – تنازلا ضمنية عن التمسك بهذا الشرط و رتب على ذلك سقوط حقها في التمسك به ، فإنه يكون قد أخطا فی تطبيق القانون.

۷- الدفع بعدم إعلان صحيفة الدعوى في الميعاد وفقا للمادة ۷۰ مرافعات قبل تعديلها بالقانون ٧٥ لسنة ١٩٧٦ من الدفوع الشكلية غير المتعلقة بالنظام العام ، و يتعين على المتمسك به إبدائه قبل التكلم في موضوع الدعوى و إلا سقط الحق فيه و يظل هذا الدفع قائمة إذا أبدى صحيحا ما لم ينزل عله المتمسك به صراحة أو ضمنا .

۸- مفاد نص المادة ١٠٨ من قانون المرافعات يدل على أن سائر الدفوع الشكلية – عدا تلك المتعلقة بالنظام العام . يسقط حق الخصم في التمسك بها متى أبدى أي طلب أو دفاع فى الدعوى يمس موضوعها ، و إذ كان الدفع بإعتبار الإستئناف کان لم يكن لعدم تجديده من الشطب خلال الميعاد المقرر قانونا هو من الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات و غیر متعلق بالنظام العام و كان البين من الأوراق أن الطاعن قد تمسك بهذا الدفع بعد طلبه إحالة الإستئناف رقم “……….” للإرتباط ، و إذ كان الهدف من هذا الطلب هو نظر الإستئنافين معًا لما بين موضوعهما من ارتباط فإنه يعد تعرضا الموضوع النزاع مسقطا لحق الطاعن في إبداء لحق الطالعن في إبداء فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .