عدم أختصاص القضاء المستعجل بنظر التظلم من قرار النيابة فى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانه

عدم أختصاص القضاء المستعجل بنظر التظلم من قرار النيابة فى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانه 

طبقا الاستئناف رقم 179 لسنة 2009 مستأنف مستعجل القاهرة جلسة 26 / 4 / 2009

وحيث ان عن موضوع الاستئناف وكانت النيابة العامة اصدرت قرارها على اعتبار ان النزاع على حيازة مسكن زوجية ومن ثم يكون القرار محل التظلم صدر فى شان نزاع على مسكن زوجية حسبما هو ثابت من مدونات القرار والاسانيد التى ارتكنت  اليها النيابة وتناولت بحثها حتى ولو كانت النيابة اشارت للمادة 44 مكرر مرافعات ضمن مدونات القرار الا ان العبرة بحقيقة الواقع والمعنى المقصود وليس بالالفاظ والعبارات المستخدمة وانما بالتكييف الصحيح لواقعة النزاع والوقائع التى اثيرت وما انتهى اليه القرار من نتيجة بناء على الاسباب التى ساقها والبين من القرار محل التظلم انه تناول بحث النزاع باعتباره نزاع على حيازة مسكن زوجية وحضانه والمحكمة تنوه لذلك باعتبار ان الاساس التشريعى ونص القانون هو الذى يحدد  الاختصاص وليس الجهة مصدرة القرار والاختصاص مصدره القانون وتكييف الواقعة الحقيقى هو الذى يتحدد على اساسه الاختصاص وفقا لما رسمه القانون ولما كان ذلك وان كانت النيابة اشارت للمادة 44 مكرر مرافعات الا ان حقيقة النزاع والقواعد التى ارتكنت اليها النيابة عند اصدارها للقرار هى القواعد والاحكام الخاصة بالنزاع على حيازة مسكن الزوجية والحضانة واساس اختصاص النيابة والاساس التشريعى لاختصاصها باصدار مثل تلك القرارات هو نص المادة 18 / 5 مكرر
ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 وليس نص المادة 44 مكرر مرافعات على نحو ما سيرد باسباب هذا القضاء ومن ثم فايا ما كانت مواد الاسناد التى ارتكنت اليها النيابة فالعبرة بالتكييف القانونى الصحيح وحقيقة الواقعة ومن جماع ما تقدم والبين من تكييف النزاع واسانيد النيابة وما انصب عليه بحثها للنزاع انها تناولته على اعتباره نزاع على مسكن زوجية.

ولما كان ذلك

وكان اختصاص القضاء المستعجل بنظر التظلم من قرار النيابة فى شان الحيازة منوط بان يكون القرار صدر وفق المادة 44 مكرر مرافعات اما اختصاص النيابة العامة باصدار قرار فى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانه فسنده التشريعى نص
المادة 18 / 5 مكرر ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 وهذا ما يؤيده جانب من الفقه وتؤيده المحكمة لان نص المادة 44 مكرر مرافعات لم ينسخ المادة 18 من القانون 100 لسنة 1985 لان القانون الاخير هو القانون خاص بالاحوال الشخصية ولكونه قانون خاص فهو يختلف عن قانون المرافعات الذى هو قانون عام والقاعدة ان القانون الجدية اذا كان عاما لايلغى القانون الخاص السابق عليه الا اذا اشار لذلك صراحة وهو ما لم يحدث بنص المادة 44 مكرر مرافعات)

 ومن ثم فاصدار النيابة قرارفى شان نزاع على مسكن زوجية او حضانة سنده التشريعى واساس اختصاص النيابة فى اصداره نص المادة 18 / 5 مكرر ثالثا من قانون 100 لسنة 1985 واثر ذلك ان التظلم من مثل ذلك القرار ويكون امام رئاسة مصدر القرار والطعن فيه موضوعا يكون امام المحكمة الابتدائية دائرة الاحوال الشخصية ولا يختص بنظر التظلم منه القضاء المستعجل.

 ( المرجع السابق صـ601 )
( ويراجع فيما تقدم التعليق على قانون المرافعات للدكتور احمد مليجى الجزء الاول ص 11298 -1130 )

 –كما ان محكمة النقض استقرت فى حكم حديث لها على ان النزاع الذى تحكمه المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون 100 لسنة 1985 بتعديل بعض احكام قانون الاحوال الشخصية والمتعلق بما تصدره النيابة العامة من قرارات فيما ينافس منازعات بشان مسكن المطلقة الحاضنة اعتبارا بانه نص خاص يفيد النص العام الوارد بنص المادة 44 مكرر مرافعات ويعتبر استثناء منه.

( نقض فى الطعن رقم 1810 لسنة 78 ق جلسة  24 مايو سنة 2008 )

وهديا بما تقدم وكان البادى من ظاهر الاوراق ان المستانف ضدها طلفت من المستانف خلعا كما انها حاضنة لصغيرتين الامر الذى يكون النزاع منصب والحال كذلك على مسكن حضانة الصغيرين ولما كان المستانف اقر بانه هيا مسكنا للحضانة الامر الذى ينعقد معه الاختصاص فى الفصل فى موضوع حيازة مسكن الحضانة لمحكمة الاسرة المختصة ولا يقدح فى ذلك ان
مصدر القرار اورد بصدره اشارة لنص المادة 44 مكرر اذ انه مع ايرادها بصدر القرار الا انه لم يبنى القرار ولم يؤسس على هدى من الحيازة المبينه بنص المادة 44 مكرر مرافعات ولكنه استند لقواعد الحيازة الخاصة بمسكن الحضانة والزوجية وتقضى المحكمة والحال كذلك بعدم اختصاصها بنظر الموضوع واحالة الدعوى بحالتها الى محكمة اسرة مدينة نصر

( الاستئناف رقم 179 لسنة 2009 مستأنف مستعجل القاهرة جلسة 26 / 4 / 2009 )