You cannot copy content of this page

مذكرة دفاع في إشكال في تنفيذ حكم لبطلان إعلان السند التنفيذي

مذكرة دفاع في إشكال في تنفيذ حكم لبطلان إعلان السند التنفيذي

 

 

 

نموذج مذكرة دفاع في إشكال في تنفيذ حكم - بطلان إعلان السند التنفيذي - وجود طعن على الحكم المستشكل في تنفيذه - الحكم المستشكل في تنفيذه حكم تقريري وليس حكم إلزام وبالتالي فهو لا يصلح لأن يكون سنداً تنفيذياً

 

( الـوقائــــــــــــــع )

نحيل وقائع الإشكال الماثل إلى ما جاء بصحيفة افتتاحه، المؤيدة بالمستندات المقدمة منا فيه، وإلى سائر أوراق ملف التنفيذ، منعاً للتكرار ولعدم الإطالة.

 

( الدفــــــــــــــاع )

في مستهل دفاعنا تتمسك المستشكلة بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منها بصحيفة افتتاح الإشكال الماثل، وكافة مذكرات الدفاع وحوافظ المستندات المقدمة فيه منها، وتعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعه الراهن، ونركز في هذه المذكرة فقط على إيضاح الحقائق التالية : -

 

أولاً: بطلان إعلان السند التنفيذي : -
لما كان من المقرر بنص المادة رقم (۲۰٤) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه “يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله وإلا كان باطلاً”.

فإنه يتبين من هذا النص أن المشرع قد اشترط لصحة إجراءات التنفيذ أن يسبقها إعلان السند التنفيذي إلى المنفذ ضده، وذلك لحكمة توخَّاها الشارع، وهي عدم مباغتة المدين باتخاذ الإجراءات ضده دون سبق إعلانه، وحتى يمكنه تفادي هذه الإجراءات إذا كان له سبب أو مبرر مشروع لذلك، وقد رتب المشرع جزاءً على تخلف هذا الإجراء وعدم سبق إعلان المدين بالسند التنفيذي وهو بطلان إجراءات التنفيذ، ويستوي لتقرير هذا البطلان عدم اتخاذ الإجراء بإعلان السند التنفيذي أصلاً أو إعلانه على نحو معيب بالمخالفة لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية على نحو لا يحقق الغاية منه، فإذا تخلف الإجراء أو تمَّ على نحو معيب ومخالف للقانون فإنه يجب توقيع الجزاء، وهو تقرير البطلان وزوال أي أثر لما تمَّ من إجراءات تنفيذية بناءً على تخلف الإجراء أو بطلانه واعتبارها كأن لم تكن.

كما أنه من المقرر بنص المادة رقم (۹) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أن: “تسلم صورة الإعلان إلى نفس الشخص المراد إعلانه أو في موطنه أو في محل عمله ويجوز تسليمها في الموطن المختار في الأحوال التي بينها القانون، وتسلم صورة الإعلان لشخص المعلن إليه أينما وجد، وإذا لم يجد القائم بالإعلان الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الصورة فيه إلى من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار، وإذا لم يجد المطلوب إعلانه في عمله كان عليه أن يسلم الصورة لمن يقرر أنه من القائمين على إدارة هذا المحل أو أنه من العاملين فيه. وإذا لم يجد القائم بالإعلان من يصح تسليم الصورة له طبقاً للفقرات السابقة أو امتنع من وجده من المذكورين فيها عن التوقيع على الأصل بالاستلام أو عن تسلم الصورة وجب عليه أن يسلمها في اليوم ذاته لمسئول المخفر أو من يقوم مقامه الذي يقع في دائرته موطن المعلن إليه أو محل عمله حسب الأحوال، وعليه أيضاً خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة لمخفر الشرطة أن يوجه إلى المعلن إليه في موطنه أو في محل عمله أو في محله المختار كتاباً مسجلاً بالبريد مرفقاً به الصورة، يخطره فيه بأن الصورة سلمت لمخفر الشرطة. وعليه أن يبين في حينه في أصل الإعلان وصورته جميع الخطوات التي اتخذها لإجراء الإعلان، ويترتب البطلان على مخالفة أحكام هذه المادة”.

[[ الطعن بالتمييز رقم ۱۷ لسنة ۲۰۰۷ أحوال شخصية/۱ ـ جلسة ۷/٤/۲۰۰۸م ]]

 

إلا أنه، ووفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة ۱۲۹ من قانون المرافعات، فإنه : -
“يكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو محل عمله ...”.
كما جرى قضاء محكمة التمييز على أنه “من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه في خصوص إعلان الأحكام، على ما جرى به نص المادة ۱۲۹ من قانون المرافعات، أن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، وهو بدء سريان مواعيد الطعن، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة”.

[[ الطعن بالتمييز رقم ٦۸٤ لسنة ۲۰۰۲ تجاري/۲ ـ جلسة ۲۵/۵/۲۰۰۳م ]]

 

وعلى ذلك يتضح مما تقدم أنه بخصوص إعلان الأحكام، فإن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة.
لما كان ذلك، وكان المستشكل ضده الأول قد تعمد عدم إعلان المستشكلة بالحكم المستشكل فيه إعلاناً قانونياً صحيحاً – على الوجه المتقدم – ورغم ذلك فقد شرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ ضده.
وإذ كان ذلك، وعلى هدي مما سلف عرضه وبيانه وكان الثابت من ظاهر صورة السند التنفيذي (الحكم المستشكل فيه) عدم إعلان الصورة التنفيذية للحكم للمستشكل إعلاناً قانونياً صحيحاً. ومن ثمَّ يترتب عليه بطلان أي إجراءات تنفيذية تكون قد اتخذت بموجب الحكم المستشكل فيه وتعتبر كأن لم تكن.

 

ثانياً: وقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه لحين الفصل في الطعن بالتمييز : -

من المقرر قانوناً أنه على قاضي التنفيذ المُختص أن يأمر بوقف تنفيذ الحكم إذا كان يترتب على تنفيذه نتائج يتعذَّر تداركها، ولا يُقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه، وإنما يكفي أن تكون صعبة ومُرهقة، بأن تقتضي وقتاً طويلاً أو مصاريف باهظة، كالحال في تنفيذ حكمٍ بهدم منزل أو إخلاء محل تجاري أو التنفيذ بمبلغ نقدي لصالح شخص مُعدم أو مُعسر أو مماطل أو أجنبي يخشى سفره وعدم عودته.
هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: “إذا كان الطاعن قد بنى طلبه وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه على أن المطعون عليهم معدمون لا جدوى من الرجوع عليهم إذا ما نُفِّذَ الحكم ثم نُقِضَ، مُستدلاً بذلك بعجزهم عن دفع باقي الرسوم المُستحقة عليهم لقلم الكتاب، وكان المطعون ضدهم لم يثبتوا ملاءتهم، فتلك ظروف فيها ما يبرر وقف تنفيذ الحكم”.

[[ نقض ۲۹/۱/۱۹۵۱ مجموعة القواعد القانونية – الجزء الثاني – صـ ۱۱۸۰ – قاعدة ۷۵۵ ]]

 

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان يترتب على إلزام المستشكلة بنقل ملكية عقار التداعي للمستشكل ضده الأول ضررٌ يتعذر تداركه من حيث صعوبة الرجوع عليه واسترداد ذلك العقار مستقبلاً – فيما لو ألغي الحكم المستشكل فيه من محكمة التمييز، بعد تنفيذه، لاسيما أنه من المتوقع قيام المستشكل ضده الأول بالتصرف فيه ونقل ملكيته للغير تهرباً من رده للمستشكلة، بما لا يجدي معه الرجوع عليه بعد تنفيذ الحكم المستشكل فيه؛ مما يحيق بالغ الضرر بالمستشكلة.
ومن ثم تلتمس المستشكلة من عدالة المحكمة الموقرة الحكم لها بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه لحين الفصل في الطعن بالتمييز رقم ۲۷۰٦ / ۲۰۱۷ تمييز مدني/۲.
لاسيما أنه من المقرر طبقاً لأحكام محكمة التمييز أن: “لقاضي الأمور المستعجلة السلطة التامة في أن يتناول بصفة وقتية في نطاق الإشكال المعروض عليه بحث جدية النزاع بغير معقب ما دام أنه يستند إلى أسباب تبرره، لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، ولكن ليتعرف منه على وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه لوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه أو بالاستمرار فيه”.

[[ الطعن بالتمييز رقم ۲٦ لسنة ۱۹۹۲ أحوال شخصية ـ جلسة ۲۸/٦/۱۹۹۳م ]]

 

هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى: -

فإن الأحكام التقريرية (كالحكم بصحة التعاقد) لا تصلح كسندات تنفيذية.
فمن المسلم به قانوناً أن القضاء الموضوعي الصادر بتأكيد حق أو مركز قانوني مُعين يأخذ ثلاث صور، هي:
القضاء التقريري: وهذا القضاء يقتصر على مُجرد تقرير الحق أو المركز القانوني.
القضاء المُنشئ: وهذا القضاء لا يقتصر على مُجرد التقرير بل ينشأ عن هذا التقرير تغيير في مركز قانوني قائم وإنشاء لمركز جديد.
قضاء الإلزام: وهذا القضاء يتخذ صورة إلزام بأداء مُعين.
والواقع أن كل قضاء موضوعي يتضمن تقرير وجود حق أو مركز قانوني أو عدم وجوده، فهذا التقرير يُعتبر مُفترضاً ضرورياً لأي قضاء ولو كان قضاء إلزام أو قضاء مُنشئاً.

ولكن القضاء التقريري يتميز بأن التقرير فيه يُعتبر هو الهدف الوحيد. فالدعوى التقريرية لا ترمي إلى تقرير وجود لإلزام الخصم بأداء مُعين أو الحصول على تغيير للحالة القانونية، وإنما ترمي فقط إلى تقرير وجود حق للمُدعي أو تقرير عدم وجود حق للمُدعى عليه. فهي ترمي إلى التقرير كهدف نهائي. فالحماية القضائية – هنا – تتم بمُجرد التقرير.

التقرير السلبي: قد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير سلبي. والتقرير السلبي يحدث بتقرير عدم وجود حق أو مركز قانوني. ومن أمثلة دعوى التقرير السلبي الدعوى التي يرفعها المالك لتقرير عدم وجود حق ارتفاق لشخص على ما يملكه. ومن أمثلتها كذلك دعوى براءة الذمة.

ويُلاحظ أنه يوجد تقرير سلبي دائماً في كل حالة يرفض فيها القضاء دعوى موضوعية أياً كانت. فإذا طلب شخص إلزام آخر بدين مُعين، وهذه دعوى إلزام، ورفضت المحكمة الدعوى، فإن حكمها بالرفض يتضمن تقريراً بعدم وجود حق مُعين للمُدعي في مواجهة المُدعى عليه.

ومن ثم فلا محل لطلب وقف تنفيذ حكم قاض برفض الدعوى لكون هذا القضاء هو قضاء تقريري لا يتضمن إلزام ما يمكن تنفيذه بالطريق الجبري.

التقرير الإيجابي: وقد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير إيجابي.

والتقرير الإيجابي يحدث بتقرير وجود حق أو مركز قانوني مُعين. ومن أمثلة دعوى التقرير الإيجابي دعوى إثبات الجنسية، وتعتبر هذه الدعوى مقبولة ولو كانت الدولة لم ترفض منح المُدعي ما يثبت جنسيته، ما دام قام شك حولها.

أثار القضاء التقريري: يحوز القضاء التقريري بمُجرد صدوره حجية الأمر المقضي، وذلك بالنسبة لما يتضمنه من تأكيد وجود الرابطة القانونية أو المركز القانوني أو الواقعة القانونية، فإذا قضي ببراءة ذمة المدين من دين مُعين، أو ببطلان عقد من العقود، أو بتقرير أن المُدعي مصري الجنسية، أو بتأكيد أن التوقيع على السند هو للمدين أو بأن السند مزور، فإن هذا القضاء يحوز حجية فيما قضى به. ولا يجوز بعده رفع دعوى أمام القضاء بخصوص نفس الحق أو الواقعة القانونية إلا أن تكون دعوى إلزام. كما لو قضي بأن التوقيع هو للمدين، فإنه يُمكن استناداً إلى هذا القضاء التقريري رفع دعوى للمُطالبة بأداء الدين. وإذا قضي بصحة عقد، فإنه يمكن استناداً إلى هذا القضاء رفع دعوى للمُطالبة بتنفيذ الالتزامات الواردة بالعقد. وتكون المحكمة المرفوعة إليها الدعوى – عندئذ – مُقيدة بما قرره القضاء التقريري.

[[ لطفاً، المرجع: “الوسيط في قانون القضاء المدني” – للدكتور العميد/ فتحي والي – الطبعة الثانية ۱۹۸۱ القاهرة – بند ٦٦ : ۷۲ – صـ ۱۳۱ : ۱٤۰ ]]

 

ولكن الأحكام التي تصلح كسندات تنفيذية، هي أحكام “الإلزام” فقط دون غيرها، أما الأحكام التقريرية والأحكام المنشئة فلا تصلح لذلك وتكون غير قابلة للتنفيذ. وعلى ذلك فإن الحكم الصادر بصحة التوقيع لا يعتبر حكماً بالإلزام وبالتالي لا يجوز تنفيذه جبراً. وكذلك فإن الحكم الصادر بفسخ عقد إيجار أو بطلانه أو إبطاله لا يعد حكماً بالإلزام فلا يصلح سنداً تنفيذياً لإخلاء العين المؤجرة اللهم إلا إذا تضمن النص على الالتزام بالإخلاء ولو ضمناً. وكذلك الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد بيع لا يعتبر سنداً تنفيذياً.

وعلى ذلك، فالقاعدة المستقرة التي لا جدال فيها ولا خلاف حولها أن الأحكام المعتبرة سندات تنفيذية هي التي تتضمن “الإلزام” بأداء شيء معين يتعين على المحكوم عليه الوفاء به عيناً أو نقداً طوعاً أو كرهاً. لأن هذه الأحكام هي التي تنشئ للمحكوم له حقاً في إجراء التنفيذ جبراً على المحكوم عليه.

[[ لطفاً، المرجع: بحث بعنوان “جريمة الامتناع عن تنفيذ الأحكام عمداً” - للمستشار/ زكريا مصيلحي عبد اللطيف - منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة - العدد الثالث - السنة الحادية والعشرون - يوليو/سبتمبر ۱۹۷۷ - ص ۱۸ : ۲۰ ]]

 

وهدياً بما تقدم، ولما كان الحكم المستشكل في تنفيذه، هو في حقيقته حكم تقريري، بصحة التعاقد، ولكنه لم يتضمن أي التزام سواء بالتسليم أو باتخاذ إجراءات نقل الملكية أو أي “التزام” آخر، وعلى الرغم من ذلك فقد استخرج المستشكل ضده الأول “الصيغة التنفيذية” على ذلك الحكم التقريري، وشرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري استناداً إلى (حكم تقريري بصحة التعاقد)؟؟!!

ومن ثم، يتعين تصويب الوضع وتصحيح الإجراءات بالقضاء بعدم صلاحية السند التنفيذي (في الإشكال الماثل) للتنفيذ الجبري، والمستشكل ضده الأول هو وشأنه في إقامة دعوى قضائية جديدة للمطالبة بتنفيذ الالتزامات الناشئة عن ذلك العقد أو استلامه أو تسجيله، حيث إن الحكم التقريري بمجرد صحة التعاقد لا تخوله التنفيذ بأيٍ من تلك الالتزامات كلها.
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

 

( بنــــــــاءً عليـــــــــه )

 

تلتمس المستشكلة الحكم لها في موضوع الإشكال الماثل : -

بوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه رقم ........... تجاري مدني كلي حكومة/...... الصادر بجلسة ...............م، المودع ملف التنفيذ رقم (....................)، لبطلان الإعلان بالسند التنفيذي.

وكذلك: بوقف تنفيذه مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن بالتمييز (رقم .......... تمييز مدني/.....) المقام من المستشكلة طعناً في الحكم المستشكل في تنفيذه.
وأيضاً: بوقف تنفيذه لكونه حكماً تقريرياً (وليس حكم إلزام)، وبالتالي فهو لا يصلح أن يكون سنداً تنفيذياً، وعدم قابلية الحكم التقريري للتنفيذ الجبري.

مع إلزام المستشكل ضده الأول بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية.

 

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستشكلة، أياً ما كانت.

 

 

اترك تعليقاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *

Howdy,
Search exact
Search sentence
Ad1
Ad2